9.2 Procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van regelend recht

Over het algemeen wordt bij procesovereenkomsten afgeweken van regelend recht. Duidelijk is dat de rechter in geval van regelend recht niet ambtshalve zal onderzoeken, of partijen wellicht bij overeenkomst hiervan zijn afgeweken. De rechter is in geval van regelend recht immers gebonden aan de feiten en stellingen die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd.1 Partijen zullen dus zelf een beroep op de procesovereenkomst dienen te doen. Interessant is in dit verband dat uit een beschikking van de Hoge Raad lijkt te volgen dat ook de getuige, wiens verklaring bij overeenkomst als bewijsmiddel is uitgesloten, een beroep op deze overeenkomst kan doen.2 Dit oordeel lijkt mij onjuist. Het is immers een zaak van partijen onderling welke bewijsregels tijdens de procedure toegepast zullen worden en niet een van de getuige.

De rechter zal dus niet uit zichzelf een procesovereenkomst van partijen toepassen. Bovendien zal de rechter, indien beide partijen stellen dat een procesovereenkomst is gesloten, niet ambtshalve toetsen of dit inderdaad het geval is. Ook onderzoekt hij niet uit eigen beweging of een dergelijke overeenkomst wellicht vernietigbaar is, bijvoorbeeld op grond van een wilsgebrek. Wel zal de rechter ambtshalve toetsen of sprake is van een geschil dat ter vrije bepaling van partijen staat, indien dit een geldigheidsver-eiste is voor het sluiten van de procesovereenkomst. In een dergelijk geval is immers recht van openbare orde in het geding.3 Ook zal de rechter, indien sprake is van een procesovereenkomst die als beding voorkomt in een consumentenovereenkomst, ambtshalve beoordelen of dit beding wellicht oneerlijk is. Volgens het Hof van Justitie moet de regel dat oneerlijke bedingen de consument niet binden namelijk worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden.4 Zie hierover nader paragraaf 9.4.