Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2024, nr. 200.336.847

UU wil werknemer [de werknemer] vanwege een ernstig verwijt ontslaan, omdat hij zonder toestemming betaalde nevenwerkzaamheden heeft verricht, in strijd met regels rond belangenverstrengeling. Bovendien had [de werknemer] op enig moment moeten melden dat zijn leidinggevende en bestuurder [bestuurder1] dezelfde betaalde nevenwerkzaamheden had én een aanbod kreeg om aandeelhouder te worden in een spin-off van UU, waarmee ook bij hem sprake was van een tegenstrijdig belang. Volgens [de werknemer] is er geen reden voor ontslag omdat hij wel toestemming had voor de betaalde nevenwerkzaamheden, en er geen aanleiding was om iets over [bestuurder1] te melden. Als ontslag wel wordt uitgesproken, is volgens [de werknemer] juist UU een ernstig verwijt te maken, door de commotie en de impact op zijn leven die de onterechte beschuldigingen hebben veroorzaakt.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen UU en [de werknemer] ontbonden en daarbij overwogen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . Ook heeft de kantonrechter overwogen dat [de werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding. Verder heeft de kantonrechter geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van UU aangenomen. Het einde van de arbeidsovereenkomst is bepaald op 1 november 2023 en [de werknemer] is in de proceskosten veroordeeld.

Het hof zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, maar dat de ontslagdatum blijft staan. UU zal worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 60.000 bruto aan [de werknemer] . Hieronder licht het hof toe hoe het tot deze uitkomst is gekomen.

[de werknemer] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 20 oktober 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

 het beroepschrift van [de werknemer] met bijlagen (producties), op de griffiebinnengekomen op 19 januari 2024,

 het verweerschrift van UU met producties, met daarin ook een eigen hoger beroep vanUU,

 het verweerschrift van [de werknemer] tegen het hoger beroep van UU,

 nagekomen producties 77 tot en met 80 van de kant van [de werknemer] ,

 nagekomen productie 59 van de kant van UU,

 het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 15 mei 2024 isgehouden.

Het doel van het hoger beroep van [de werknemer] (principaal hoger beroep) is - kort samengevat - om de arbeidsovereenkomst met UU te laten herstellen en zo nodig een voorziening te laten treffen voor de periode vanaf 1 november 2023 tot de datum van herstel, dan wel om te verklaren voor recht dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Verder heeft [de werknemer] diverse verzoeken rond de proceskosten.Het hoger beroep van UU (incidenteel hoger beroep) is bedoeld om een verklaring voor recht te krijgen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] en om een verklaring voor recht te krijgen dat [de werknemer] geen aanspraak kan maken op de Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling Nederlandse Universiteiten 2020 (BWNU). Ook moet [de werknemer] worden veroordeeld in de proceskosten.

Ter zitting bij het hof heeft UU gevraagd de procedure aan te houden wanneer het hof zou oordelen dat UU onvoldoende heeft aangetoond dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Uit een procedure op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), die loopt tussen Utrecht Holdings en [de werknemer] , zouden namelijk stukken naar boven kunnen komen die van belang zijn voor het oordeel in deze procedure. Het hof gaat daar niet in mee, want het betreft hier een procedure tussen andere partijen, waarbij een andere rechtsverhouding centraal staat. Bovendien is namens UU tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat UU over voldoende stukken beschikt om deze (arbeidsrechtelijke) procedure te voeren. Daarmee ontbreekt een concreet belang bij aanhouding van de procedure.

[de werknemer] heeft een bezwaar (grief) aangevoerd tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof stelt opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en grieven van partijen.

UU is 100% aandeelhouder van Universiteit Utrecht Holding B.V. (hierna: UUH). Het Universitair Medisch Centrum Utrecht (hierna: UMCU) is 100% aandeelhouder van UMC Utrecht Holding B.V. (hierna: UMCUH). UUH en UMCUH worden hierna gezamenlijk Utrecht Holdings genoemd. Utrecht Holdings houdt onder andere aandelen in zogenaamde ‘spin-off companies’. Dat zijn bedrijven die gebaseerd zijn op intellectueel eigendom dat is gegenereerd door UU of UMCU. De beide holdings hebben gezamenlijk één bestuur en één Raad van Commissarissen (RvC).

[de werknemer] is op 1 maart 2001 als jurist door UU aangesteld. Op zijn dienstverband is de cao Nederlandse Universiteiten (hierna: de cao) van toepassing. In de cao is sinds 2005 het volgende opgenomen:“Artikel 1.14 Nevenwerkzaamheden

1. De werknemer is verplicht aan de werkgever mededeling te doen van zijn nevenwerkzaamheden, voordat hij daarmee aanvangt dan wel bij aanvang van zijn dienstverband.

2. Nevenwerkzaamheden kunnen slechts worden verricht met toestemming van de werkgever.

3. Voor het verrichten van nevenwerkzaamheden buiten werktijd wordt toestemming verleend, tenzij er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen. (…)

Artikel 1.15 Persoonlijk voordeel

1. (…) Het is de werknemer in zijn functie verboden vergoedingen, beloningen of geschenken aan te nemen, tenzij de werkgever hiermee instemt.(…)”.

Vanaf 2002 is [de werknemer] gedetacheerd bij UUH, vanaf 1 augustus 2009 fulltime. Hij verrichtte voor Utrecht Holdings werkzaamheden als senior bedrijfsjurist, investment manager en post deal manager. Zijn directe leidinggevende was de heer [bestuurder1] (hierna: [bestuurder1] ) die vanaf 26 juni 2009 tot 1 juni 2021 bestuurder was van Utrecht Holdings. In de periode van 1 augustus 2014 tot 30 juni 2017 was de heer [bestuurder2] (hierna: [bestuurder2] ) naast [bestuurder1] bestuurder van Utrecht Holdings. Vanaf 1 september 2020 was mevrouw [bestuurder3] (hierna: [bestuurder3] ) bestuurder van UUH, samen met [bestuurder1] . Vanaf 1 juni 2021 was [bestuurder1] niet langer bestuurder en heeft [bestuurder3] zijn rol overgenomen; [de werknemer] moest vanaf toen aan haar rapporteren.

Eén van de bedrijven waar UMCUH aandelen in hield, vanaf de oprichting in 2005, is Genome Diagnostics BV (hierna: GenDx). GenDx houdt zich bezig met het ontwikkelen van diagnostiek om het succes van beenmerg- en stamceltransplantaties te verhogen. De heer [aandeelhouder1] (hierna: [aandeelhouder1] ) was de statutair bestuurder van GenDx en was via zijn persoonlijke holding EchiumBio BV ook grootaandeelhouder. [de werknemer] heeft uit hoofde van zijn functie regelmatig aandeelhoudersvergaderingen van GenDx bijgewoond en juridische werkzaamheden voor GenDx verricht.

GenDx heeft [bestuurder1] en [de werknemer] op 31 maart 2015 ‘als vertegenwoordigers van UMC Holdings’ schriftelijk persoonlijk bedankt voor de verbondenheid met GenDx vanaf het prille begin. In verband daarmee is aan hen door GenDx een eenmalige persoonlijke vergoeding van € 10.000 in het vooruitzicht gesteld, als dat zou vallen binnen wettelijke en door de werkgever toegestane regels. [de werknemer] heeft het aanbod onder dat voorbehoud geaccepteerd.

Tijdens een RvC-vergadering van Utrecht Holdings op 10 juni 2015 is het aanbod van GenDx besproken. De RvC heeft daar geen toestemming voor gegeven. Tijdens een bijeenkomst op 11 september 2015 in Hippolytushoef hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] met de RvC in breder verband incentives besproken. Daarbij is in een vooraf opgesteld document (onder ‘Discussiepunt C: nut en noodzaak van een incentiveregeling’) een betaalde nevenfunctie als een van de vormen van een incentiveregeling genoemd.1.

[bestuurder1] en [de werknemer] zijn tijdens de aandeelhoudersvergadering van GenDx op 20 april 2016 benoemd als leden van de adviescommissie van GenDx. Zij hebben (in ieder geval) in de jaren 2016 tot en met 2018 advieswerkzaamheden voor GenDx verricht en hebben hiervoor ook vergoedingen ontvangen. [de werknemer] heeft op 20 april 2016 een bonus van € 10.000 ontvangen wegens het tienjarig bestaan van GenDx in 2015, en op 20 juli 2016 als jaarlijkse vergoeding voor zijn advieswerkzaamheden € 3.000 en op 27 april 2017 ook€ 3.000. Voor 2018 is aan [de werknemer] door GenDx € 8.000 toegekend als jaarlijkse vergoeding voor advieswerk, wat hij heeft aanvaard.

[aandeelhouder1] is in mei 2017 benaderd door het Amerikaanse private equity-fonds Battery

Ventures L.P. (hierna: Battery Ventures) over een mogelijke overname van GenDx. [bestuurder1] heeft daarover de RvC geïnformeerd.

Op 20 september 2017 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld. Tijdens de re-integratie is op 23 november 2017 een acuut hartprobleem ontstaan, dat tot ziekenhuisopname en een openhartoperatie op 28 november 2017 leidde. Tot 18 februari 2018 heeft [de werknemer] vanwege arbeidsongeschiktheid niet gewerkt; daarna is hij geleidelijk gaan opbouwen.

Op 22 november 2017 heeft [bestuurder1] aan de RvC van Utrecht Holdings gemaild dat de deal met Battery Ventures niet doorgaat. In de e-mail staat verder:

“Zodoende heb ik met [aandeelhouder1] gesproken of hij de Holding niet wil uitkopen. Daar staat hij voor open. Aangezien we voor zowel Battery als U Cytech als het nodige huiswerk met waarderingen gedaan hebben is de bandbreedte waarbinnen we onderhandelen te overzien.

Wat betreft de context; zowel GenDx als KimerDx werken niet meer samen met de instellingen, zijn geheel zelfstandig en er zijn ook geen verdere IP afspraken meer. (…)

Bedrijven zijn gezond en laten we in goede handen achter.

(…)Mijn advies is dan ook om na ruim 10 jaar onze investering van €39K (plus tijd en energie) te verzilveren.

Voor GenDx kunnen we denk ik een boekwinst van zo'n €2M realiseren (boekwaarde €39K, verkoop € 2M plus een beetje). Dit is geheel UMC Utrecht Holding BV. UU Holding heeft nooit in GenDx geinvesteerd. (…)

Bij deze vraag ik jullie instemming om het traject om zowel GenDx als KimerDx te verkopen door te zetten? Uiteraard kom ik nog bij jullie terug met de finale terms, maar dan is een weg terug lastig.

De minderheidsbelangen van de Holdings aan een derde verkopen zal lastig zijn, zo niet

onmogelijk. Deze kant wil ik liever niet op.

Ik moet met [aandeelhouder1] nog de finale stap in de onderhandelingen gaan doen. Kortom, er is nog geen zekerheid. Mijn streven is dit jaar nog te closen.”

De RvC heeft op 14 december 2017 akkoord gegeven voor de verkoop aan GenDx van de aandelen die Utrecht Holdings hielden in GenDx. Op 18 december 2017 heeft UMCUH haar aandelen in GenDx overgedragen. GenDx heeft voor deze inkoop van eigen aandelen aan UMCUH € 2.156.046 betaald.

[aandeelhouder1] heeft op 1 maart 2018 bij [de werknemer] zijn belangstelling gepolst om aandeelhouder in GenDx te worden, waar [de werknemer] positief op reageerde.

Op 13 maart 2018 heeft [aandeelhouder1] aan [de werknemer] toegang verleend tot een Dropboxfolder met als naam “GenDx-inkoop”. In de Dropboxfolder bevond zich een ongedateerd Word document van 22 november 2017, met als titel “Inkoop-brief”`(hierna: inkoopbrief). De inkoopbrief was gericht aan UMCUH als aandeelhouder van GenDx, ter attentie van [bestuurder1] en [de werknemer] . De inkoopbrief had als onderwerp ‘Voorstel tot mogelijkheid om GenDx en KimerDx aandelen te verkopen’ en was afkomstig van [aandeelhouder1] in zijn hoedanigheid als CEO GenDX, CEO KimerDx en algemeen directeur EchiumBio Holding. In de inkoopbrief heeft [aandeelhouder1] toegelicht waarom hij de aandelen wilde inkopen die door Utrecht Holdings werden gehouden in GenDx en KimerDx. Ook heeft hij opgemerkt:“De relatie met UMCU Holding is altijd zeer goed geweest en jullie persoonlijke inbreng heeft mede van GenDx een succes gemaakt. Een inbreng die jullie hopelijk nog lang als adviseurs van GenDx willen blijven leveren.”Verder heeft [aandeelhouder1] in de inkoopbrief toegelicht hoe GenDx de prijs heeft becijferd, op basis waarvan zij de aandelenbelangen wilde inkopen die Utrecht Holdings had in GenDx. De inkoopbrief is niet ondertekend.

Er is een document met de titel ’ik heb de conceptbrief.docx’, dat is geschreven door [aandeelhouder1] en gericht aan [bestuurder1] : “ik heb de concept brief, waarover ik vorige week sprak in de dropbox folder gestopt. Ik heb de laatste paragraaf vandaag toegevoegd. Laat maar weten wat je hiervan vindt. In brief is geen rekening gehouden met scenario van doorverkoop van aandelen. Ik wil dat formeel ook scheiden. Overigens ben ik zeer positifief gemotiveerd om jou als aandeelhouder er bij te krijgen, even bij [naam1] gesondeerd en ook hij is zeer positief. [de werknemer] erbij zou leuk zijn, maar dat hoeft niet per se als aandeelhouder. Misschien (ook) wel als (part time) werknemer ?. Kun jij mij jouw prive email adres toe sturen?”Dit document (hierna: de notitie) is gewijzigd op 21 november 2017.

Bij e-mail van 13 maart 2018 heeft [aandeelhouder1] vervolgens [bestuurder1] en [de werknemer] concreet aangeboden om aandelen in GenDx te verwerven tegen dezelfde waardering waarop UMCUH was uitgestapt (inclusief 50% discount) met daarop nog een extra instapdiscount van 2/3 als waardering voor het werk wat zij in de afgelopen jaren voor de organisatie hadden verricht.

[bestuurder1] heeft op 26 maart 2018 aan de RvC gemaild: [aandeelhouder1] ‘heeft mij nu gevraagd’ GenDx te adviseren/ondersteunen op meer strategische en soms ondernemingsrechtelijke zaken. Tegelijk meldde hij dat [aandeelhouder1] ook [de werknemer] als adviseur zou willen inschakelen. [bestuurder1] schreef verder dat [aandeelhouder1] zowel aan hem als aan [de werknemer] aandelen in GenDx had aangeboden, maar dat dat nog verder uitgewerkt moest worden. De heer [de voorzitter] (voorzitter RvC) heeft op 27 maart 2018 geantwoord: “Als je wilt investeren in een onderneming is dat wat mij betreft je vrije keuze.”

Op 5 oktober 2018 heeft [de werknemer] BLiMP Holding BV (hierna: BLiMP) opgericht, waarvan hij enig bestuurder en aandeelhouder is. Op 6 november 2018 heeft BLiMP vervolgens een belang van 5,03% verworven voor een bedrag van€ 182.913,50, net als de persoonlijke vennootschap van [bestuurder1] , Uniper Holding BV (hierna: Uniper) deed.

Op diezelfde dag heeft [de werknemer] aan [bestuurder1] een e-mail gestuurd met onder meer het volgende: “Hierbij meld ik je dat ik ga participeren in GenDx. (...) Afgelopen periode hebben we deze participatie enkele malen besproken. Mede op mijn verzoek heb je dit ook gemeld bij de raad van commissarissen van "Utrecht Holdings". Zij hebben daar begreep ik van je, geen bezwaar tegen.” [bestuurder1] heeft op 8 november 2018 geantwoord dat geen bezwaar bestaat, ervan uitgaande dat tijdsinvesteringen buiten werktijd plaatsvinden, zoals dat in de periode daarvoor ook was.

Vanaf 12 november 2018 is [de werknemer] weer volledig arbeidsgeschikt.

Op 18 april 2019 heeft BLiMP, net als Uniper, eenderde deel van haar aandelenbelang in GenDx verkocht voor € 1.030.527,37 aan het Amerikaanse private-equityfonds Ampersand Capital Partners (hierna: Ampersand). BLiMP heeft haar resterende aandelen, net als Uniper, in de zomer van 2022 verkocht aan het Franse bedrijf Eurobio Scientific voor circa € 4.522.500.

[de werknemer] en [bestuurder1] zijn op 18 april 2019 benoemd als (niet-uitvoerend) bestuurders van GenDx. Die positie is geëindigd op 3 oktober 2022.

In het najaar van 2021 heeft Utrecht Holdings onderzoeksbureau Deloitte Forensic

& Dispute Services BV (hierna: Deloitte) opdracht gegeven om onder meer onderzoek te

doen naar de gang van zaken rondom de verkoop van aandelen in GenDx. Deloitte heeft voor haar onderzoek met [de werknemer] gesproken. Na diens reactie op het concept-interviewverslag en de conceptbevindingen heeft Deloitte op 23 november 2022 haar onderzoeksresultaten

gerapporteerd aan Utrecht Holdings.

[de werknemer] heeft zich op 9 januari 2023 ziekgemeld.

UUH heeft op 27 januari 2023 de beëindiging van de detachering (per direct) aangekondigd. UU heeft [de werknemer] bij brief van 9 maart 2023 op non-actief gesteld.

De beoordeling in principaal hoger beroep

UU maakt vier verwijten

Het hof begrijpt dat UU in de kern vier verwijten maakt aan [de werknemer] , die vooral liggen in de periode vóór 23 november 2017 en/of ná 18 februari 2018:

UU meent dat ontslag van [de werknemer] vanwege zijn verwijtbaar gedrag - de zgn. e-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW) - terecht is. Dat gedrag is volgens UU ook ernstig verwijtbaar.

UU verwijt [de werknemer] overigens niet dat hij zelf een rol heeft gehad in de waardebepaling van de aandelen van GenDx, dat hij aandelen GenDx voor een bepaalde waarde heeft ingekocht, die aandelen later voor een hogere waarde heeft verkocht en dat hij daarmee miljoenen heeft verdiend.2.

De kantonrechter heeft ernstig verwijtbaar gevonden dat [de werknemer] uit hoofde van zijn functie in onvoldoende mate heeft toegezien op de naleving van wet- en regelgeving en dat het belang van Utrecht Holdings zou worden gediend bij de wijze waarop investeringen werden gemanaged.

Het hof zal hierna alle verwijten van UU beoordelen, ook de verwijten die de kantonrechter niet heeft behandeld, omdat die verwijten op grond van de devolutieve werking aan het hof voorliggen. Daarbij hoeft het hof niet de overwegingen van de Voorzieningenrechter te betrekken uit het kortgedingvonnis van 11 mei 2023 tussen UUH en UMCUH aan de ene kant en [de werknemer] en BLiMP aan de andere kant. Dat ging tussen hen over een voorlopige voorziening op basis van artikel 843a Rv, terwijl het hof hier een oordeel velt in een bodemprocedure tussen [de werknemer] en UU op basis van artikel 7:669 BW.

Vooraf: ambtenaar en detachering

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het zwaartepunt van de verwijten van UU ligt in de periode van 31 maart 2015, de dag waarop GenDx aan [de werknemer] een bonus van€ 10.000 in het vooruitzicht stelde, tot 18 april 2019 toen [de werknemer] niet-uitvoerend bestuurder van GenDx werd. Partijen zijn het erover eens dat [de werknemer] toentertijd ambtenaar was. Pas met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) per 1 januari 2020 is [de werknemer] werknemer geworden. Dat heeft tot gevolg dat bij de verdere beoordeling van belang is dat partijen ten tijde van de verweten gedragingen gebonden waren aan artikel 125ter Ambtenarenwet (oud), op basis waarvan het bevoegd gezag en de ambtenaar verplicht zijn zich als goed werkgever en goed ambtenaar te gedragen. Dit betekent onder meer dat de ambtenaar zijn taak integer en onpartijdig uitvoert, waarbij iedere belangenverstrengeling wordt voorkomen.3.UU heeft aangevoerd dat aan [de werknemer] als ambtenaar strengere integriteitseisen kunnen worden gesteld dan aan een reguliere werknemer. [de werknemer] betwist dat niet, maar wijst erop dat UU niet heeft onderbouwd waaruit die zwaardere norm voor [de werknemer] concreet zou bestaan. Bij de beoordeling of sprake is van een redelijke grond voor ontslag en of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] zal het hof hier verder op ingaan.

Het hof stelt verder vast dat [de werknemer] was gedetacheerd bij UUH terwijl de verweten gedragingen betrekking hebben op GenDx, waarin noch werkgeefster UU noch UUH, aandelen hielden. Partijen hebben echter ook het handelen en nalaten van [de werknemer] ten behoeve van UMCUH en van haar deelneming GenDx tot onderdeel van de rechtsstrijd gemaakt. Dat betekent dat bij de beoordeling of er een redelijke grond voor ontslag is en of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ook de gedragingen van [de werknemer] rond UMCUH en GenDx moeten worden meegenomen.

a) [de werknemer] is geen verwijt te maken rond de betaalde nevenwerkzaamheden

In hoger beroep heeft UU erkend dat bekend was dat [de werknemer] vanuit zijn functie als senior bedrijfsjurist van Utrecht Holdings advieswerk verrichtte voor GenDx. Dat acht UU op zichzelf echter niet relevant, maar wel dat zij niet wist dat [de werknemer] daarvoor, naast zijn salaris van UU, nog een vergoeding ontving. Er is echter niet vast komen te staan dat [de werknemer] een beloning heeft gehad voor advieswerk dat hij vanuit zijn functie heeft gedaan. UU heeft immers niet onderbouwd bijvoorbeeld wanneer en hoeveel [de werknemer] van GenDx betaald heeft gekregen voor dit advieswerk vanuit zijn functie. Weliswaar heeft GenDx op 31 maart 2015 aan [de werknemer] € 10.000 aangeboden voor zijn advieswerk vanuit zijn functie, wat [de werknemer] onder voorbehoud heeft aanvaard, maar vast staat dat dit bedrag toen niet is betaald. Dat betekent dat het verwijt van UU verder alleen betrekking heeft op werkzaamheden die [de werknemer] naast zijn functie en in eigen tijd heeft verricht.

Volgens UU had [de werknemer] het verrichten van die (betaalde) nevenwerkzaamheden vooraf schriftelijk moeten melden, dan wel had hij vooraf schriftelijk om toestemming moeten vragen. Dat heeft hij nagelaten. Ter onderbouwing daarvoor wijst UU op de cao, de Regeling nevenwerkzaamheden tot 1 juli 2017, de sectorale Regeling nevenwerkzaamheden vanaf 1 juli 2017, de “Beleidsuitgangspunten bij ondernemerschap door medewerkers Universiteit Utrecht” (hierna: Beleidsuitgangspunten) en de Code of Conduct. De melding en het vragen om toestemming had [de werknemer] moeten doen voor:

1) zijn betaalde advieswerk voor GenDx vanaf april 2016,

2) zijn voorbereidende werk in de aanloop naar zijn aandeelhouderschap en

3) zijn rol als niet-uitvoerend bestuurder van GenDx vanaf april 2019.Als [de werknemer] melding had gedaan van de betaalde nevenwerkzaamheden, zou die toestemming zijn geweigerd. Een betaalde adviesrol bij GenDx en de rol van niet-uitvoerend bestuurder schaden namelijk de zakelijke belangen van Utrecht Holdings (en indirect UU) en belemmeren een goede en volledige uitoefening van zijn functie bij Utrecht Holdings. Ook zijn deze nevenwerkzaamheden en neveninkomsten strijdig met het aanzien van UU en was daarbij de schijn van belangenverstrengeling aanwezig. UU voegt daaraan toe dat door het nalaten van [de werknemer] , haar de kans is ontnomen een financieel schandaal af te wenden. Ten slotte wordt [de werknemer] verweten niet transparant te zijn geweest over de nevenwerkzaamheden.

[de werknemer] heeft betwist dat het verplicht is om vooraf schriftelijk mededeling te doen van nevenwerkzaamheden. Ook hoeft er geen schriftelijke toestemming te worden gevraagd of gegeven. Bovendien wijst [de werknemer] erop dat hij wel mondeling vooraf melding heeft gemaakt van zijn nevenwerkzaamheden bij en inkomsten van GenDx, en dat hij van [bestuurder1] en [bestuurder2] daarvoor mondeling toestemming heeft gekregen. Ook voor het overige is hij transparant geweest.

1) Betaald advieswerk voor GenDx vanaf april 2016

Het hof oordeelt dat [de werknemer] het betaald nevenwerk bij GenDx correct heeft gemeld en dat hij ervan uit mocht gaan dat hij daar toestemming voor had. Dat licht het hof hieronder toe. Om te beginnen wordt vastgesteld dat uit de cao of de Code of Conduct niet volgt dat vooraf een schriftelijke mededeling van betaalde nevenwerkzaamheden is vereist, of dat daarvoor vooraf schriftelijk om toestemming moet worden gevraagd. De cao bepaalt in artikel 1.14 lid 1 dat de werknemer vooraf aan de werkgever mededeling doet van te verrichten nevenwerkzaamheden, maar dat hoeft niet schriftelijk. In artikel 1.15 staat dat de werkgever moet instemmen met het aannemen door de werknemer van vergoedingen of beloningen, zonder de eis van schriftelijkheid. In de Code of Conduct staat dat medewerkers toestemming voor nevenwerkzaamheden vragen aan hun leidinggevende, dus evenmin dat dat schriftelijk moet. Over beloning voor nevenwerkzaamheden bepaalt de Code of Conduct niets specifieks.

UU heeft ter zitting bij het hof toegelicht dat [bestuurder1] in de detacheringsverhouding van [de werknemer] degene was aan wie de mededeling moest worden gedaan. UU heeft niet betwist dat [de werknemer] en [bestuurder1] gezamenlijk hebben gesproken over het (willen) gaan verrichten van betaalde nevenwerkzaamheden voor GenDx, en dat zij dat vervolgens samen zijn gaan doen. Daarmee is voldaan aan de verplichting van [de werknemer] om aan [bestuurder1] mededeling te doen en heeft [de werknemer] conform artikel 1.14 lid 1 cao gehandeld.

UU heeft echter ook een beroep gedaan op de Regeling nevenwerkzaamheden, die (onweersproken) van kracht was van 4 oktober 2006 tot 1 juli 2017. Daarin is het geven van toestemming voor nevenwerkzaamheden geregeld. [de werknemer] heeft betwist dat die Regeling expliciet op hem van toepassing is verklaard. Hij ontkent die Regeling ooit gezien te hebben of ermee akkoord te zijn gegaan. In de aanstellingsbrief van [de werknemer] staat echter: “in bijlage treft u aan de regeling nevenwerkzaamheden en het formulier opgave nevenwerkzaamheden.” 4.Onderaan die brief, bij het overzicht van de bijlagen, staat de Regeling nevenwerkzaamheden genoemd. Deze brief is voor akkoord ondertekend door [de werknemer] , zodat ervan uit moet worden gegaan dat [de werknemer] de Regeling heeft ontvangen en ermee heeft ingestemd. Als hij zou zeggen dat de Regeling nevenwerkzaamheden waarop UU zich beroept, een andere is dan de regeling die toen als bijlage bij de aanstellingsbrief zat, dan heeft [de werknemer] dat onvoldoende onderbouwd. Ook gaat het argument dat [de werknemer] bij zijn aanstelling geen nevenwerkzaamheden verrichtte zodat de Regeling niet op hem van toepassing was, niet op. De Regeling geeft namelijk juist ook weer hoe om moet worden gegaan met het gaan verrichten van nevenwerkzaamheden, en daarop is het verwijt van UU gericht. Tenslotte heeft [de werknemer] in 2016 op een formulier ter voorbereiding van een beoordelings- en ontwikkelingsgesprek (B&O-formulier) nevenwerkzaamheden ingevuld, onder het kopje: “Verricht je komend jaar (on)betaalde werkzaamheden naast je UU-aanstelling? Zo ja, welke? (regeling en formulier Nevenwerkzaamheden)”.Het hof constateert daarom dat de Regeling nevenwerkzaamheden op [de werknemer] van toepassing was.

In de Regeling staat dat de werknemer verplicht is de mandataris schriftelijk toestemming te vragen voor het verrichten van (nieuwe) nevenwerkzaamheden. Ter zitting bij het hof heeft UU toegelicht dat dit in de detacheringsverhouding van [de werknemer] betekent dat aan [bestuurder1] schriftelijk om toestemming moet worden gevraagd. [de werknemer] heeft erkend dat hij niet schriftelijk aan [bestuurder1] om toestemming heeft gevraagd. Naar de letter is dit dus niet volgens de Regeling.

[de werknemer] heeft echter aangevoerd dat hij toch toestemming heeft gekregen. Om te beginnen wijst [de werknemer] erop dat de nevenwerkzaamheden en inkomsten met [bestuurder2] zijn besproken, wat UU betwist. [bestuurder2] verklaart daarover dat hij wist dat [bestuurder1] en [de werknemer] al enige tijd advieswerkzaamheden deden voor GenDx, primair in eigen tijd. Daaruit volgt echter niet dat nevenwerkzaamheden en inkomsten door [de werknemer] ook daadwerkelijk met hem zijn besproken, enkel dat [bestuurder2] ervan af wist. Uitdrukkelijke mondelinge toestemming door [bestuurder2] is evenmin vast komen te staan. [de werknemer] meent echter ook dat, als een werkgever zich bewust is van het feit dat een werknemer nevenwerkzaamheden verricht maar daar verder niets mee doet, die werkgever daarmee de schijn wekt dat er geen bezwaren zijn tegen de nevenwerkzaamheden. Dat weegt hier inderdaad mee. [bestuurder2] was naast [bestuurder1] medebestuurder van Utrecht Holdings en heeft geen bezwaren geuit tegen de nevenwerkzaamheden bij GenDx van [de werknemer] , terwijl hij er wel van wist en [de werknemer] op de hoogte was dat [bestuurder2] er van wist. Dat kan hebben bijgedragen aan de indruk bij [de werknemer] dat het hem toegestaan was dit nevenwerk te doen, maar is op zichzelf onvoldoende om toestemming aan te nemen.

[de werknemer] heeft over de toestemming verder gezegd dat het in de verhouding met [bestuurder1] gebruikelijk was om dit soort zaken (bijna altijd) mondeling af te handelen. Dat heeft UU niet betwist. Toen GenDx in maart 2015 aan hem en [bestuurder1] een vergoeding van€ 10.000 aanbood, heeft hij contact gezocht met [bestuurder1] . [de werknemer] heeft [bestuurder1] toen verzocht om dit aanbod te bespreken met de RvC. Dat laat volgens het hof zien dat [de werknemer] zich ervan bewust was dat deze aangeboden vergoeding een bijzonderheid was, die hij niet zomaar mocht aanvaarden. [bestuurder1] heeft dit vervolgens ook ter sprake gebracht bij de RvC, op 10 juni 2015 (3.7). Later is ook nog overlegd tijdens de bijeenkomst op 11 september 2015 in Hippolytushoef, waarbij ook [bestuurder2] aanwezig was.

Dat tijdens deze bijeenkomst is gesproken over incentives en het vervullen van een betaalde nevenfunctie als een vorm daarvan, is aannemelijk. Dat volgt uit wat RvC-lid [de commissaris] heeft verklaard5.en het discussiestuk C wat toen aan de orde is gekomen, waarin dit is vermeld. Het hof laat echter in het midden of in de bijeenkomst van 11 september 2015 door de RvC uitdrukkelijk toestemming is verleend aan [de werknemer] en [bestuurder1] voor het verrichten van betaald nevenwerk bij GenDx. Zelfs als vast zou komen te staan dat die toestemming niet is verleend, dan gaat het er nog om of [de werknemer] af mocht gaan op de mondelinge toestemming die hij van [bestuurder1] na deze bijeenkomst stelt gekregen te hebben. Volgens [de werknemer] vertelde [bestuurder1] namelijk eind 2015/begin 2016 aan hem dat zowel de aangeboden € 10.000 als het verrichten van advieswerk voor GenDx tegen vergoeding door de RvC waren goedgevonden. Daarmee is volgens hem door [bestuurder1] mondelinge toestemming gegeven. UU heeft niet betwist dat [bestuurder1] mondeling heeft ingestemd met verrichten van betaald advieswerk voor GenDx door [de werknemer] , ook niet toen daarbij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof uitdrukkelijk is stilgestaan. Het hof gaat daar dus vanuit. UU heeft aangevoerd, en de kantonrechter heeft UU daarin gevolgd, dat [de werknemer] op die mondelinge toestemming niet had mogen vertrouwen. [de werknemer] had er zich immers bewust van moeten zijn dat [bestuurder1] een eigen belang had om [de werknemer] te vertellen dat de RvC had ingestemd, omdat hij zelf soortgelijke betaalde nevenwerkzaamheden voor GenDx verrichtte. [de werknemer] had dus bij de RvC moeten controleren dat daadwerkelijk voor hem toestemming was gegeven voor het adviseurschap bij GenDx en de beloning daarvoor.

[de werknemer] mocht naar het oordeel van het hof echter wel op die mondeling door [bestuurder1] gegeven toestemming vertrouwen. Van belang daarvoor is allereerst dat een werknemer in beginsel mag afgaan op mededelingen van zijn leidinggevende. [bestuurder1] was vanaf 2009 de leidinggevende van [de werknemer] , waarbij tussen hen veel mondeling gebeurde. Verder was op dat moment nog helemaal geen sprake van verkoop van de aandelen van UMCUH in GenDx waar [bestuurder1] een rol bij had of van (mogelijk) aandeelhouderschap van [bestuurder1] in GenDx. Dat [bestuurder1] advieswerkzaamheden bij GenDx tegen vergoeding ging verrichten, was op dat moment voor [de werknemer] terecht onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van [bestuurder1] . Dat geldt des te minder omdat [bestuurder1] ook daadwerkelijk de door [de werknemer] gewenste afstemming met de RvC over de aangeboden € 10.000 op zich nam, waaruit niet blijkt dat [bestuurder1] de discussie over vergoedingen door GenDx niet aan wilde gaan, of de aangeboden vergoeding wilde verzwijgen. Tenslotte speelt een rol de hiervoor genoemde indruk die [de werknemer] kreeg omdat [bestuurder2] niets deed. Onder deze omstandigheden hoefde [de werknemer] zich er niet bij de RvC van te vergewissen dat de mededeling van [bestuurder1] aan hem over de gegeven toestemming juist was dan wel dat die toestemming (of überhaupt de wetenschap over de betaalde nevenwerkzaamheden) gedocumenteerd was.

UU heeft ook de Beleidsuitgangspunten aangevoerd, die naar eigen zeggen golden vanaf 6 december 2016. Daarin staat dat medewerkers van Utrecht Holdings alleen een adviseursfunctie bij universitaire spin-offs kunnen bekleden in overleg met en na goedkeuring van de RvC van Utrecht Holdings.6.Het hof merkt op dat UU hierbij niet heeft toegelicht waarom [de werknemer] voorafgaande toestemming van de RvC zou moeten hebben om vanaf april 2016 een adviseursrol bij GenDx te aanvaarden, als de Beleidsuitgangspunten pas vanaf 6 december 2016 van kracht waren. UU heeft immers ook niet aangevoerd dat [de werknemer] na 6 december 2016 alsnog of opnieuw toestemming van de RvC had moeten verzoeken voor een adviseursfunctie bij GenDx. De Beleidsuitgangspunten kunnen dus geen basis vormen voor een verwijt rond betaalde advieswerkzaamheden bij GenDx.

De tussenconclusie is dat [de werknemer] voldaan heeft aan de mededelingsplicht voor nevenwerkzaamheden zoals die uit artikel 1.14 lid 1 cao volgt. Verder is duidelijk dat [de werknemer] niet heeft voldaan aan de verplichting uit de Regeling nevenwerkzaamheden om schriftelijk toestemming te vragen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden bij GenDx. Hiervoor heeft het hof echter overwogen dat onder de gegeven omstandigheden [de werknemer] geen aanleiding had om te twijfelen aan de mondeling gegeven toestemming door [bestuurder1] . en is hem niet te verwijten betaald advieswerk voor GenDx te hebben verricht vanaf april 2016.

2) Voorbereidend werk in aanloop naar aandeelhouderschap

Als nevenwerkzaamheden zonder toestemming gelden volgens UU ook de werkzaamheden die zijn verricht in voorbereiding op het aandeelhouderschap dat [de werknemer] BV BLiMP vanaf 6 november 2018 is gaan bekleden. UU stelt zich op het standpunt dat [de werknemer] toestemming had moeten vragen voor het omvangrijke advieswerk dat hij heeft gedaan vanaf de exit van UMCUH op 18 december 2017. Het ging daarbij om werk ten behoeve van GenDx en de door hem en [bestuurder1] te nemen participaties in GenDx. De aanzienlijke nevenwerkzaamheden vonden plaats tijdens arbeidsongeschiktheid en re-integratie en deze arbeidsmogelijkheden hadden ten goede moeten komen aan (uitbreiding van zijn werkzaamheden bij) Utrecht Holdings.

Het hof stelt vast dat deze nevenwerkzaamheden zonder toestemming zijn verricht. In de cao die gold ten tijde van deze nevenwerkzaamheden is namelijk artikel 1.14 lid 4 opgenomen. Daarin staat dat vanaf 1 juli 2017 de sectorale regeling nevenwerkzaamheden geldt, als onderdeel van de cao. In de sectorale regeling staat onder meer dat alle nevenwerkzaamheden schriftelijk aan de werkgever moeten worden gemeld bij indiensttreding of voorafgaand bij aanvaarding van nieuwe nevenwerkzaamheden of wijziging van (aspecten van) nevenwerkzaamheden. Nevenwerkzaamheden die moeten worden gemeld mogen alleen worden verricht met toestemming van de werkgever.

[de werknemer] haalt echter aan dat er al toestemming was verleend, waarmee hij er in wezen een beroep op doet dat het hier geen nieuwe nevenwerkzaamheden zijn, noch een wijziging van (aspecten van) bestaande nevenwerkzaamheden. Om die reden zou er geen nieuwe meldingsplicht zijn. Het hof gaat daar niet in mee. Zoals UU terecht aanvoert - en wat ook blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondente van juli 20187.- gaat het hier (ook) om nevenwerk gericht op de eigen positie van [de werknemer] van komend aandeelhouder. Er wordt onder meer met [bestuurder1] de inhoud van de participatieovereenkomst afgestemd, en met [aandeelhouder1] gemaild over de voorwaarden voor een lening aan [de werknemer] voor financiering van de participatie en over (advies over) berekeningen rond het aandelenbelang van [de werknemer] en van [aandeelhouder1] . Tot de exit van UMCUH in december 2017 was het advieswerk van [de werknemer] als lid van de adviescommissie gericht op het belang van GenDx, zodat er op zijn minst sprake is van een wijziging van (aspecten) van nevenwerkzaamheden. Dat betekent dat er een meldingsplicht was en daarmee dat deze nevenwerkzaamheden alleen mochten worden verricht met toestemming van UU. Er is niet gebleken dat [de werknemer] deze nevenwerkzaamheden heeft gemeld en evenmin dat hij toestemming voor deze nevenwerkzaamheden had.

Van belang is nog het aspect dat het volgens UU om aanzienlijke nevenwerkzaamheden ging. [de werknemer] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat het om aanzienlijke werkzaamheden ging. Dat heeft hij onderbouwd met een urenoverzicht wat erop neerkomt dat hij in de periode 12 mei tot 22 oktober 2018, buiten de uren tijdens zijn zomervakantie, 48 uur heeft besteed. Daarvan lagen 30 uur in de maanden juni en juli, dus in die maanden gemiddeld een half uur per dag. UU is daar verder niet meer inhoudelijk op ingegaan terwijl het op haar weg had gelegen om tegen de achtergrond van dit verweer uit te leggen waaruit blijkt dat sprake is van aanzienlijke werkzaamheden van GenDx. Ook had UU uit moeten leggen dat deze (omvang van de) werkzaamheden zich niet verdroegen met de mate van arbeidsongeschiktheid of de re-integratie bij Utrecht Holdings, in de zin dat daarin kansen zijn gemist. Dat heeft UU niet gedaan en daarom heeft zij dit deel van het verwijt onvoldoende onderbouwd.

Tussenconclusie is dat [de werknemer] in de periode van 18 december 2017 tot 6 november 2018 zonder toestemming nevenwerkzaamheden heeft verricht maar niet is gebleken dat het om aanzienlijke werkzaamheden ging.

3) Niet-uitvoerend bestuurder van GenDx

Ook de nevenwerkzaamheden als niet-uitvoerend bestuurder van GenDx zijn zonder toestemming verricht. Tussen partijen staat om te beginnen vast dat de werkzaamheden als niet-uitvoerend bestuurder voor GenDx onbezoldigd waren. Ook is niet weersproken door UU dat [de werknemer] deze nevenwerkzaamheden in eigen tijd deed. UU meent niettemin dat [de werknemer] de benoeming als niet-uitvoerend bestuurder van GenDx per 18 april 2019 als nevenwerkzaamheden vooraf had moeten melden en daarvoor toestemming had moeten vragen. Dat heeft hij niet gedaan.Volgens [de werknemer] besprak hij dit met [bestuurder1] die het op zijn beurt weer met de RvC besprak.

Op grond van de sectorale regeling had [de werknemer] aanvaarding van nieuwe nevenwerkzaamheden (zoals de positie van niet-uitvoerend bestuurder bij GenDx) vooraf schriftelijk moeten melden aan [bestuurder1] . Nevenwerkzaamheden die dienen te worden gemeld mogen slechts worden verricht met toestemming van de werkgever, in dit geval in de persoon van [bestuurder1] .

[de werknemer] heeft geen schriftelijke melding vooraf gedaan voor deze nevenwerkzaamheden. Evenmin heeft hij aangevoerd dat [bestuurder1] hem toestemming heeft gegeven voor de werkzaamheden als niet-uitvoerend bestuurder van GenDx. Als [de werknemer] heeft bedoeld zich erop te beroepen dat [bestuurder1] stilzwijgend toestemming voor dit werk heeft gegeven, bijvoorbeeld door het met [de werknemer] te bespreken en vervolgens niet te verbieden, dan had van [de werknemer] mogen worden verwacht meer te onderbouwen, op basis van welke bijkomende omstandigheden hij mocht vertrouwen dat er sprake was van stilzwijgende toestemming. Het enkele feit van ‘weten en niet verbieden’ is niet genoeg. Dit heeft tot gevolg dat [de werknemer] in de periode van 18 april 2019 tot 3 oktober 2022 zonder toestemming nevenwerkzaamheden heeft verricht.

[de werknemer] is transparant genoeg geweest

Voor UU weegt bij de verwijtbaarheid rond de nevenwerkzaamheden mee dat [de werknemer] van 2015 tot en met 2018 niet transparant is geweest over de nevenwerkzaamheden en de betaling daarvoor. Volgens UU heeft [de werknemer] dit bewust verzwegen. Daarbij wijst UU op het ontbreken van verantwoording in een jaarlijks op te maken B&O-formulier. [de werknemer] meent wel transparant te zijn geweest. Het hof neemt die mening over.

Zowel de Code of Conduct als goed ambtenaarschap vereisen dat [de werknemer] transparant is over het verrichten van nevenwerkzaamheden en betaling daarvoor. Dat kan door in het B&O-formulier op te geven welke (on)betaalde nevenwerkzaamheden worden verricht. Ter zitting bij het hof is duidelijk geworden dat in de loop van de jaren maar een paar B&O-formulieren zijn opgemaakt. Over de periode 2015-2018 heeft UU twee B&O-formulieren overgelegd. Het eerste B&O-formulier betreft 2016. Onder de vraag op het formulier of hij (onbetaalde) nevenwerkzaamheden vervulde heeft [de werknemer] ingevuld: “wellicht juridische dienstverlening, maar is nu niet duidelijk”. UU stelt echter dat hij toen al een betaalde adviesfunctie bij GenDx bekleedde, die hij heeft willen verzwijgen. [de werknemer] verklaart daarover in een hoorgesprek met UU, dat hij zich niet realiseerde dat het een formele adviesrol was en dat er geen vaste overlegmomenten waren. In het tweede B&O-verslag dat gaat over 2018, heeft [de werknemer] bij (on)betaalde nevenwerkzaamheden ingevuld: “(juridisch) adviseur GenDx”.

Het hof oordeelt dat [de werknemer] over 2016 niet zo duidelijk is geweest als hij had moeten zijn. Op het moment van invullen van dit B&O-formulier was [de werknemer] door de algemene vergadering van aandeelhouders van GenDx al benoemd als lid van de adviescommissie van GenDx, was hem al een beloning daarvoor toegekend, en had hij al betalingen daarvoor ontvangen. Daar was niets onduidelijks aan zodat hij dit ook op het B&O-formulier had moeten vermelden, in plaats van in te vullen: “nu niet duidelijk”. Tegelijkertijd heeft [de werknemer] in 2015 wel bij [bestuurder1] aangedrongen op openheid naar de RvC over de aangeboden € 10.000 van GenDx. Ook op het B&O-formulier over 2018 staat het advieswerk bij GenDx vermeld, naast de hiervoor al vastgestelde mededeling van dit nevenwerk door [de werknemer] aan leidinggevende [bestuurder1] (4.11). Uit het handelen van [de werknemer] na 2018 rijst verder evenmin het beeld van niet-transparant zijn van [de werknemer] , laat staan van het bewust verzwijgen. Bij een andere spin-off (Universitaire Landbouwhuisdieren Praktijk, hierna: ULP) was [de werknemer] werkzaam als commissaris. In een vergadering met de RvC van ULP heeft hij op 12 juli 2019 gemeld dat hij niet-uitvoerend bestuurder van GenDx was geworden. [de werknemer] is verder terugtreden als investmentmanager van spin-off U-CyTech toen GenDx interesse toonde om dat bedrijf over te nemen. In een e-mail van 29 oktober 2021, ook gericht aan [bestuurder3] , verwijst [de werknemer] in dat verband naar een mogelijk conflicterend belang vanwege zijn eigen betrokkenheid bij GenDx en dat het terugtreden daarom ook met [bestuurder3] is besproken. In het verlofsysteem heeft [de werknemer] daarnaast steeds “GenDx Board meeting” genoteerd, als hij daarvoor vrij nam. Ten slotte heeft hij op het B&O-formulier van 8 december 2021 (dat ging over de jaren 2019 tot en met 2021) vermeld dat hij “non-executive director bij GenDx” was. Waar en hoe [de werknemer] nog meer de verlangde transparantie rond zijn eigen betaalde nevenwerkzaamheden had moeten bieden, heeft UU niet voldoende toegelicht. Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat [de werknemer] , behalve op het B&O formulier van 2016, niet transparant genoeg is geweest over de nevenwerkzaamheden.

De conclusie rond de nevenwerkzaamheden is dat [de werknemer] het betaalde advieswerk dat hij vanaf april 2016 deed wel correct heeft gemeld, maar later nevenwerk niet. [de werknemer] had mondeling toestemming om vanaf april 2016 betaald advieswerk voor GenDx te verrichten. Voor het latere onbetaalde nevenwerk (aanloop naar zijn aandeelhouderschap en als niet-uitvoerend bestuurder) had [de werknemer] in elk geval geen toestemming, waarbij wordt aangetekend dat [de werknemer] transparant genoeg is geweest over zijn eigen nevenwerk.

b) Geen nalaten rond tegenstrijdig belang van [bestuurder1] bij betaald nevenwerk

Het tweede verwijt dat UU aanvoert en waartegen [de werknemer] opkomt is het nalaten in actie te komen rond het mogelijk tegenstrijdige belang dat [bestuurder1] had. Ook [bestuurder1] verrichtte immers volgens UU zonder toestemming betaalde nevenwerkzaamheden bij GenDx, waarmee hij een financieel belang had dat (potentieel) tegenstrijdig was met het belang van Utrecht Holdings. Het hof oordeelt dat [de werknemer] geen nalaten te verwijten is rond het betaalde nevenwerk van [bestuurder1] bij GenDx. Hieronder wordt dat toegelicht.

Volgens UU is [de werknemer] nalaten te verwijten allereerst omdat hij vanuit zijn functie als senior jurist een eigen verantwoordelijkheid had toe te zien op de naleving van wet- en regelgeving. Aanwijzing daarvoor is volgens UU te vinden in het B&O-verslag van november 2014 waarin [de werknemer] zelf schrijft: ‘als jurist is het mijn taak MT en collegae te attenderen op zaken of constructies die wettelijk gezien niet kunnen of mogen’. Dat heeft hij niet gedaan. Daar komt bij dat het ondernemingsrecht een van de expertises van [de werknemer] is en dat hij betrokken is geweest bij de statutenwijzing van Utrecht Holdings, onder meer van de bepalingen rond het omgaan met tegenstrijdig belang. Verder had [de werknemer] als senior bedrijfsjurist moeten onderkennen dat [bestuurder1] een mogelijk tegenstrijdig belang had zodat hij had moeten toezien op volstrekte openheid van diens kant. Op die manier kon worden voorkomen dat de RvC besluiten zou nemen onder invloed van een persoonlijk tegenstrijdig belang van [bestuurder1] . Anders gezegd: [de werknemer] had moeten beseffen dat [bestuurder1] de RvC misschien niet volledig zou informeren, zodat hij zich ervan had moeten vergewissen dat dit wel was gebeurd. [de werknemer] had daarbij geen genoegen mogen nemen met de gestelde mondelinge goedkering van de RvC maar had [bestuurder1] erop moeten wijzen dat dit onvoldoende was voor het mogen ontvangen van neveninkomsten van GenDx. Bij het uitblijven van schriftelijke (bevestiging van) toestemming van de RvC had hij op zijn minst bij de RvC moeten controleren of die toestemming inderdaad was verleend.

[de werknemer] betwist deze verplichtingen. Hij ziet niet in waarom hij er vanuit zijn functie nog op zou hebben moeten toezien of moeten navragen bij de RvC of [bestuurder1] wel toestemming had gevraagd, of dat die was verleend, juist ook omdat hij nooit contact had met de RvC maar dat altijd via de bestuurders verliep. [de werknemer] is ervan uitgegaan dat de mededelingen van [bestuurder1] juist waren, waarbij hij niet beter wist dan dat de goedkeuring van de RvC zowel zijn eigen nevenwerkzaamheden bij GenDx als die van [bestuurder1] betroffen.

Hiervoor is in 4.16 vastgesteld dat [de werknemer] van [bestuurder1] te horen kreeg dat het verrichten van betaalde nevenwerkzaamheden bij GenDx was toegestaan. [de werknemer] wist ook dat [bestuurder1] net als hij deze nevenwerkzaamheden verrichte: zij zaten samen immers in de adviescommissie van GenDx. UU heeft niet betwist dat [de werknemer] er vanuit ging of mocht gaan dat de goedkeuring die hijzelf kreeg tegelijkertijd door de RvC ook aan [bestuurder1] was gegeven. Dat betekent dat [de werknemer] aan heeft genomen dat het betaalde nevenwerk ook aan [bestuurder1] was toegestaan. In dit verband laat het hof in het midden of de RvC wel of niet uitdrukkelijk aan [bestuurder1] toestemming heeft gegeven, omdat ook hier geldt wat in 4.17 is overwogen. [de werknemer] mocht vertrouwen op de mededeling van zijn leidinggevende, ongeacht zijn positie of kennis van het ondernemingsrecht, zodat op [de werknemer] alsdan rond het nevenwerk geen plicht rustte om de RvC over de positie van [bestuurder1] nader te informeren, of om in dat verband enige andere actie te ondernemen, zoals het aanspreken van [bestuurder1] .

c) Geen verwijt vanwege niets melden over positie [bestuurder1] bij exit

Het hof legt de stellingen van UU rond het derde verwijt zo uit dat [de werknemer] een mededelingsplicht had toen hij wist dat [bestuurder1] als bestuurder van Utrecht Holdings betrokken was bij de verkoop van aandelen van UMCUH in GenDx, terwijl op hetzelfde moment al een aanbod van GenDx aan [bestuurder1] op tafel lag om als adviseur betrokken te blijven en (mogelijk) aandeelhouder in GenDx te worden. Dat aanbod kon namelijk van invloed zijn op de manier waarop [bestuurder1] de belangen van UMCUH bij de verkoop van aandelen in GenDx behartigde. Deze (schijn van) belangenverstrengeling van [bestuurder1] had [de werknemer] vóór de exit moeten melden bij de RvC en dat is niet gebeurd. Daardoor heeft de RvC niet kunnen overwegen om [bestuurder1] vanwege de (schijn van) belangenverstrengeling geen rol te geven bij de exit uit GenDx.[de werknemer] betwist deze mededelingsplicht. In navolging van wat de kantonrechter overwoog is een tegenstrijdig belang op zichzelf niet verkeerd, als er maar volledige openheid wordt gegeven. [de werknemer] ging ervan uit dat de RvC in alle openheid wist van de betaalde nevenwerkzaamheden van [bestuurder1] bij GenDx, vanwege de RvC-bijeenkomst op 11 september 2015 en wat hij van [bestuurder1] had gehoord. Hij mocht er dus later op vertrouwen dat de RvC - met die wetenschap - weloverwogen de beslissing had genomen de aandelen te verkopen en [bestuurder1] daarin een rol te geven. Van het mogelijk aandeelhouderschap van [bestuurder1] of hemzelf wist [de werknemer] pas in maart 2018. Ten tijde van de verkoop van de aandelen GenDx van UMCUH lag [de werknemer] bovendien deels in het ziekenhuis, deels arbeidsongeschikt thuis.

Vaststaat dat de RvC op 14 december 2017 het besluit nam de aandelen van UMCUH in GenDx te verkopen. Dat betekent dat het verwijt alleen terecht zou kunnen zijn als [de werknemer] vóór 14 december 2017 wist van het aangeboden aandeelhouderschap van GenDx aan [bestuurder1] en zijn (doorgaande) betrokkenheid als adviseur, en niets heeft gemeld. Dat [de werknemer] dat toen al wist is echter volgens het hof niet gebleken, los nog van de vraag of inderdaad een mededelingsplicht bestaat.

UU beroept zich er allereerst tevergeefs op dat [aandeelhouder1] zijn voornemen om [bestuurder1] en [de werknemer] ook na de exit van UMCUH uit GenDx als (betaalde) adviseurs aan boord te houden al vóór 21 november 2017 op diverse manieren heeft geuit. Voor zover UU hiermee doelt op de algemene aandeelhoudersvergadering van 19 maart 2017, waarin [bestuurder1] en [de werknemer] voor weer een jaar als lid van de adviescommissie zijn benoemd, dan miskent UU dat niet is gebleken dat op dat moment al sprake was van een exit van UMCUH uit GenDx. Als UU zou menen dat dit blijkt uit het traject dat is doorlopen met Battery Ventures dan gaat dat ook niet op. [bestuurder1] heeft op 26 juni 2017 aan de RvC een update gemaild over de gesprekken met Battery Ventures, voor de volledige uitkoop van UMCUH uit GenDx. Daarbij heeft [bestuurder1] zelf bij de RvC aangekaart dat Battery Ventures en [aandeelhouder1] hebben gepolst of hij na de transactie nog een rol als adviseur bij GenDx zou willen. Niet is in te zien waarom dan op [de werknemer] nog een mededelingsplicht zou rusten.

UU wijst daarnaast voor wetenschap van [de werknemer] van doorlopend adviseurschap van [bestuurder1] naar de inkoopbrief van 22 november 2017. Daarin spreekt [aandeelhouder1] de hoop uit dat [de werknemer] en [bestuurder1] nog lang als adviseurs inbreng willen leveren (3.14). Volgens UU is de inkoopbrief aan [de werknemer] gestuurd, omdat die in de administratie van Utrecht Holdings is aangetroffen. [de werknemer] heeft betwist de inkoopbrief te hebben ontvangen. Terecht stelt [de werknemer] daarbij vast dat UU niet heeft toegelicht hoe en waar het document in de administratie zou zijn aangetroffen, bijvoorbeeld als e-mail of als document op de computer van alleen [bestuurder1] . Omdat UU daarover geen informatie heeft verschaft en ook bijvoorbeeld geen getekende versie op briefpapier heeft overgelegd is, oordeelt het hof dat niet gebleken is dat [de werknemer] de inkoopbrief heeft ontvangen. Daar komt bij dat niet duidelijk is gemaakt waarom [de werknemer] nog een mededelingsplicht over [bestuurder1] zou hebben, als de inkoopbrief van 22 november 2017 in de administratie is aangetroffen en Utrecht Holdings er dus al over beschikte.

UU heeft verder gewezen op de Dropboxfolder “GenDx-inkoop” waarin zich de inkoopbrief bevond. Ook bevond zich daarin volgens UU de notitie van [aandeelhouder1] aan [bestuurder1] van 21 november 2017, waarin [aandeelhouder1] opmerkt dat hij positief gemotiveerd is [bestuurder1] als aandeelhouder er bij te krijgen terwijl [de werknemer] erbij leuk zou zijn, maar niet per sé zou hoeven (3.15). Hieruit leidt UU kennelijk af dat [de werknemer] vóór 14 december 2017 wist dat niet alleen adviseurschap maar ook (mogelijk) aandeelhouderschap van [bestuurder1] aan de orde was. [de werknemer] heeft echter betwist dat hij voor 14 december 2017 kennis heeft genomen van deze documenten. De toegang tot deze Dropboxfolder heeft [de werknemer] pas gekregen op 13 maart 2018; eerder niet. Ter onderbouwing heeft hij de e-mail van 13 maart 2018 van [aandeelhouder1] aan hem overgelegd, waaruit het verlenen van de toegang op die dag blijkt. Van de notitie heeft [de werknemer] pas kennis genomen toen hem die in 2023 door Deloitte is toegezonden, aldus [de werknemer] .8.Vanwege die gemotiveerde betwisting heeft UU onvoldoende onderbouwd dat [de werknemer] , ook gelet op diens ziekenhuisopname en arbeidsongeschiktheid, vóór 14 december 2017 op de hoogte was dat adviseurschap en (mogelijk) aandeelhouderschap speelden. Dat UU het Excel-document ‘20172011inkoop’ aanhaalt (hierna: het Excelbestand), dat ook in de Dropboxfolder zou hebben gestaan en dat betrekking heeft op de waardebepaling van de aandelen van GenDx, maakt dat niet anders. Hieruit blijkt namelijk evenmin voldoende duidelijk hoe voor [de werknemer] zou zijn af te leiden dat [bestuurder1] in beeld was als adviseur of (mogelijk) aandeelhouder. [de werknemer] was daarom feitelijk niet in staat, als dat al van hem gevergd kon worden, om de gestelde (schijn van) belangenverstrengeling tijdig aan de RvC mee te delen. Al om deze reden gaat dit verwijt aan [de werknemer] niet op.

d) Aandeelhouderschap in GenDx toegestaan

Het vierde verwijt van UU is dat [de werknemer] in strijd met de regels handelde rond het aandeelhouderschap in GenDx. [de werknemer] is volgens haar gebonden aan de Beleidsuitgangspunten. Artikel 4 daarvan bepaalt onder III dat medewerkers die vanuit UU zijn gedetacheerd naar Utrecht Holdings ‘op geen enkele wijze persoonlijk aandelen in Universitaire Spin-offs vanuit de Universiteit Utrecht in bezit’ mogen hebben, om bij Utrecht Holdings belangenverstrengeling te voorkomen. Hij had over participatie in GenDx openheid moeten geven en had (in elk geval) voorafgaande schriftelijke toestemming moeten vragen. Artikel 3.2 bepaalt namelijk onder II - kort gezegd - dat fulltime medewerkers zonder expliciete schriftelijke toestemming van de decaan niet geacht worden een aandelenbelang van meer dan 4,99% te hebben. UU voegt daar aan toe dat [de werknemer] had moeten afzien van aandeelhouderschap en een melding moeten doen aan de RvC, op het moment dat hij er kennis van nam dat [bestuurder1] een tegenstrijdig belang had (namelijk dat [bestuurder1] UMCUH adviseerde over de verkoop van de aandelen aan GenDx terwijl toen voor hem al doorgaand adviseurschap van en (mogelijk) aandeelhouderschap in GenDx op tafel lag). [de werknemer] heeft primair betwist dat de Beleidsuitgangspunten op hem van toepassing zijn en dat hij daarmee bekend is. Daarnaast is GenDx volgens hem geen spin-off van UU. Als dat wel zo zou zijn heeft GenDx die status verloren op het moment dat UMCUH haar aandelen in GenDx verkocht, wat aansluit bij de conclusie van Deloitte in zijn rapport. Daarmee gold het aandeelhoudersverbod niet meer. Bovendien is door zijn leidinggevende en de RvC toestemming gegeven voor het verkrijgen van aandelen in GenDx.

Het hof stelt vast dat tussen partijen geen rol speelt dat [de werknemer] niet zelf, maar indirect via BLiMP aandeelhouder werd in GenDx. Uitgangspunt moet dus zijn dat door deze tussenschakel ‘heen’ gekeken wordt. Het hof oordeelt verder dat de Beleidsuitgangspunten wel op [de werknemer] van toepassing zijn. UU heeft ter zitting bij het hof erkend dat er geen expliciete instemming van [de werknemer] met de Beleidsuitgangspunten is aan te wijzen. De Beleidsuitgangspunten hebben echter de status van uitwerking van het Huishoudelijk reglement van UU en gelden voor alle medewerkers van UU. Ze betreffen ondernemerschap door medewerkers van Universiteit Utrecht en zijn (niet weersproken) via internet gepubliceerd. Het hof constateert dat [de werknemer] jarenlang adviseerde rondom verschillende deelnemingen en zichzelf daarin ook als een soort ondernemer zag.9.Daarom, en in zijn positie als senior bedrijfsjurist, kende [de werknemer] de Beleidsuitgangspunten of werd hij geacht ze te kennen, waarbij hij dat laatste niet heeft weersproken.

Vervolgens laat het hof de vraag in het midden of GenDx een spin-off is of niet. Ook als immers veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat GenDx een spin-off is leidt dit er niet toe dat UU aan [de werknemer] een verwijt kan maken van zijn aandeelhouderschap in GenDx. Ondanks het verbod op aandeelhouderschap in de Beleidsuitgangspunten mocht hij namelijk afgaan op de goedkeuring die [bestuurder1] en de RvC hadden gegeven. Ter zitting bij het hof heeft [de werknemer] onweersproken toegelicht dat hij in de periode mei tot en met oktober 2018 met [bestuurder1] heeft overlegd over het nemen van die aandelen en de voorwaarden daarvoor. [bestuurder1] zou het participeren van hemzelf en van [de werknemer] in GenDx bespreken met de Raad van Commissarissen. Volgens [de werknemer] heeft [bestuurder1] daarna tegen hem gezegd: “ [de voorzitter] zegt prima, je moet zelf weten wat je met je geld doet.”, met een duimgebaar. Dat de RvC geen probleem had met het participeren in GenDx vindt steun in de e-mailcorrespondentie tussen [bestuurder1] en [de voorzitter] van 26 en 27 maart 2018 (3.17), waarin [de voorzitter] - toen het ging over GenDx - zegt dat investeren in een onderneming een eigen keuze is. Volgens UU moet aan de verklaring van [de voorzitter] geen waarde worden gehecht omdat hij die aflegde met een verkeerde voorstelling van zaken. Er is echter niet gesteld en niet gebleken, als dat al juist is, dat [de werknemer] daarbij betrokken is geweest of verantwoordelijk voor is. Daarnaast heeft [de werknemer] schriftelijk op 6 november 2018 aan [bestuurder1] gemeld dat hij zou gaan participeren en heeft bevestigd dat hij van [bestuurder1] had gehoord dat de RvC daar geen bezwaar tegen had. Op 8 november 2018 mailde [bestuurder1] dat er inderdaad geen bezwaar was, zolang de werkzaamheden als aandeelhouder maar buiten werktijd gebeurden (3.19). Daarom heeft UU te weinig tegenover de betwisting van [de werknemer] gezet zodat het hof uitgaat van goedkeuring voor [de werknemer] voor de participatie in GenDx.

UU noemt tenslotte nog dat [de werknemer] af had moeten zien van zijn eigen aandeelhouderschap en een melding aan de RvC had moeten doen op het moment dat hij wist van het tegenstrijdig belang van [bestuurder1] bij de exit van UMCUH uit GenDx. [de werknemer] wist ten minste vanaf 13 maart 2018 dat [bestuurder1] , [aandeelhouder1] en medeaandeelhouder in GenDx [aandeelhouder2] al voor de exit van Utrecht Holdings uit GenDx overeenstemming hadden bereikt over de instap van [bestuurder1] en [de werknemer] daarna. UU baseert haar standpunt kennelijk (in de lezing van het hof) op de Code of Conduct of de eisen van goed ambtenaarschap. Ook dat slaagt niet. [de werknemer] heeft pas op zijn vroegst kennis kunnen nemen van dit gestelde tegenstrijdig belang op 13 maart 2018, toen hij toegang kreeg tot de Dropboxfolder. UU stelt dat in die folder zowel de inkoopbrief, de notitie als het Excelbestand zaten. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat UU niet goed heeft toegelicht waarom uit het Excelbestand een tegenstrijdig belang van [bestuurder1] zou blijken. Daarnaast rust op UU de stelplicht dat en vanaf welk moment [de werknemer] op de hoogte was van de notitie. [de werknemer] heeft gemotiveerd betwist dat hij daarover de beschikking had. Op de zitting bij het hof zei hij dat die notitie pas boven water is gekomen in 2023 in het onderzoek van Deloitte ( [de werknemer] noemde het ‘conceptbrief’, maar doelt op de notitie). [de werknemer] heeft in dat verband gewezen op een e-mail van Deloitte van 4 mei 2023 waarbij hem de notitie is nagezonden. In dat licht heeft UU onvoldoende onderbouwd dat [de werknemer] voor die tijd al de beschikking had over de notitie en er kennis van heeft genomen.

Zelfs als veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat [de werknemer] de inkoopbrief en de notitie had gelezen vóórdat hij op 6 november 2018 de aandelen in GenDx kocht, dan nog is de inhoud daarvan niet zodanig dat [de werknemer] had moeten afzien van aandelen of bij de RvC melding had moeten maken van het tegenstrijdige belang van [bestuurder1] . Immers, [aandeelhouder1] spreekt in de inkoopbrief niets anders uit dan de hoop dat [bestuurder1] en [de werknemer] nog als adviseurs verbonden zouden blijven. Uit de tekst van de notitie blijkt ook niet meer dan dat [aandeelhouder1] en [aandeelhouder2] graag zouden willen dat [bestuurder1] aandeelhouder zou worden (‘ben ik zeer posititief gemotiveerd om jou als aandeelhouder er bij te krijgen. even bij [naam1] gesondeerd en ook hij is zeer positief’). Concrete overeenstemming over deelname op dat moment blijkt hier niet uit. [de werknemer] heeft terecht nog erop gewezen dat een echt aanbod tot deelname aan hem en [bestuurder1] pas is gekomen in maart 201810.en dat pas in november 2018, dus bijna een jaar na de inkoopbrief en de notitie en na gesprekken over de prijs en de voorwaarden, daadwerkelijk aandelen in GenDx zijn gekocht. De inkoopbrief noch de notitie, noch de combinatie daarvan zijn daarom concreet genoeg om, samen met het tijdsverloop, in redelijkheid van [de werknemer] te verwachten af te zien van aandeelhouderschap of een melding te doen aan de RvC dat er een tegenstrijdig belang van [bestuurder1] had gespeeld.

De conclusie is dat het hof het tweede, derde en vierde verwijt van UU niet over neemt. [de werknemer] hoefde geen actie te ondernemen rond het tegenstrijdig belang van [bestuurder1] bij het onderhandelen over de exit en de gestelde vooruitzichten op doorgaand adviseurschap en (mogelijk) aandeelhouderschap. Ook is [de werknemer] geen verwijt te maken dat hij aandeelhouder in GenDx is geworden of dat hij na 13 maart 2018 geen actie heeft ondernomen rond de rol van [bestuurder1] bij de exit.

Er is geen sprake van een redelijke grond

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] (e-grond). Om dat aan te kunnen nemen moet er sprake zijn van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij moet het hof naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter beoordelen of er terecht ontbonden is (‘ex tunc’).11.

Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat het overgrote deel van de verwijten die UU aan [de werknemer] maakt niet opgaan. Wat overblijft is dat [de werknemer] zijn (onbetaalde) nevenwerkzaamheden in de aanloop naar het aandeelhouderschap en als niet-uitvoerend bestuurder van GenDx niet heeft gemeld, en dat hij daar geen toestemming voor had. Ook is hij niet helemaal transparant geweest in 2016 over de nevenwerkzaamheden die hij voor GenDx deed. Dat samengenomen levert echter geen zodanig verwijt op, dat de arbeidsovereenkomst van een lange tijd goed functionerende werknemer met een dienstverband van meer dan twintig jaar moet eindigen, ook niet als dat wordt gelegd naast de gestelde hogere lat waaraan de gedragingen van een goed ambtenaar moeten voldoen.

UU heeft de ontbinding niet alleen verzocht op de e-grond maar ook op de g-grond(verstoorde arbeidsverhouding), de h-grond (overige omstandigheden) en de i-grond (combinatiegrond). Het beroep op deze redelijke gronden voor ontbinding slaagt echter ook niet.

Om te beginnen is gesteld dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zodat van UU niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De ernst van de verstoring wordt gebaseerd op het handelen dat [de werknemer] wordt verweten, waardoor het vertrouwen in [de werknemer] is komen te vervallen. Zijn handelen heeft tot verontwaardiging geleid bij een brede kring topfunctionarissen, die niet meer op enige wijze zullen kunnen of willen samenwerken met [de werknemer] . Daarbij heeft hij geen enkele zelfreflectie getoond en is de verstoring duurzaam geworden.

[de werknemer] geeft aan geen onderbouwing te zien van de weigering om met hem samen te werken en dat UU te snel conclusies heeft getrokken over zijn handelen, zodat zij daarmee zelf een verstoring creëert. Bovendien moet UU als goed werkgever eerst proberen met behulp van een onafhankelijke derde/mediator tot een verbetering van de verhouding te komen.

Omdat hiervoor al is gebleken dat de verwijten die aan [de werknemer] zijn gemaakt grotendeels onterecht zijn, is er daarmee onvoldoende grond voor verontwaardiging of om het vertrouwen in [de werknemer] te verliezen. Er kan dan niet op goede gronden worden gesproken van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Bovendien voert [de werknemer] hier terecht aan dat niet gesproken kan worden van een duurzame verstoring, als geen poging wordt gedaan door UU om (bijvoorbeeld via mediation) de verhoudingen te verbeteren. Er is daarmee geen voldragen g-grond.

Ter onderbouwing van de overige omstandigheden waardoor van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren noemt UU een ernstige vertrouwensbreuk. In de functie die [de werknemer] bekleedde moet UU er namelijk op kunnen vertrouwen dat hij niet uit eigenbelang handelt en geen zaken verzwijgt. [de werknemer] wijst erop dat de h-grond slechts is bedoeld voor bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op omstandigheden die al onder een andere ontslaggrond vallen. Uit de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis zijn gegeven volgt dat het om andere situaties gaat dan hier speelt.

Volgens het hof is er geen voldragen h-grond. UU heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van andere dan in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De vertrouwensbreuk, het handelen in eigenbelang en het verzwijgen zijn allemaal hiervoor al besproken bij de beoordeling van de e-grond en de g-grond, en onvoldoende bevonden. Het is bij een onvoldragen e-grond of g-grond ongewenst de h-grond te gebruiken als mogelijkheid om toch een ontbinding te bewerkstelligen.12.

UU doet ook een beroep op een combinatie van omstandigheden die horen bij de e-, g- of h-grond, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die combinatie bestaat uit de ernst, omvang en duur van de geconstateerde verwijtbare gedragingen, het gebrek aan inzicht en reflectie bij [de werknemer] op het verwijtbare handelen, het gedrag van [de werknemer] dat onverenigbaar is met de gedragsrichtlijnen die binnen UU gelden, dat [de werknemer] niet meer als vertegenwoordiger van UU kan optreden, de onherstelbare vertrouwensbreuk die is ontstaan, de verstoorde arbeidsverhouding met de verschillende bestuurders en de grote verontwaardiging over het handelen en nalaten van [de werknemer] , waardoor ook anderen dan de bestuurders niet meer op enige wijze zullen kunnen of willen samenwerken met [de werknemer] .

Volgens [de werknemer] is het enkele feit dat een werkgever de arbeidsovereenkomst niet meer wil voortzetten of onvoldoende ontslagdossier heeft, zoals UU hier, niet genoeg om op de i-grond te ontbinden. Het enige wat UU doet is herhalen wat zij ook al bij de andere ontslaggronden heeft aangevoerd, zonder nadere motivering of onderbouwing.

Ook het hof ziet geen voldragen i-grond. Een werkgever kan niet volstaan met een verwijzing naar de feiten en omstandigheden die zijn aangedragen ter onderbouwing van het beroep op de andere ontslaggronden, en daaraan toevoegen dat die in onderlinge samenhang een voldragen i-grond op zouden leveren. UU moet daarom afzonderlijk motiveren waarom deze feiten en omstandigheden, als die niet voldoende zijn voor een beroep op een van de andere ontslaggronden, toch een ontbinding op de i-grond rechtvaardigen. Die afzonderlijke motivering ontbreekt zodat UU onvoldoende heeft gesteld.

De slotsom is dat ook geen van de andere aangevoerde redelijke gronden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden. De arbeidsovereenkomst is dus onterecht door de kantonrechter ontbonden, waardoor het hof niet meer in hoeft te gaan op wat is aangevoerd over het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid of over herplaatsing. Het hof stelt met inachtneming van het voorgaande ook vast, gelet op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden, dat niet is gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] .

Geen herstel van de arbeidsovereenkomst, dus recht op transitievergoeding

Als een arbeidsovereenkomst ten onrechte door de kantonrechter is ontbonden dan kan het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Welke voorziening de rechter treft, moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekend zijn, ook als deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). Dit geldt tevens voor de beoordeling van het recht op en de omvang van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. [de werknemer] heeft primair verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding.

Het hof zal de arbeidsovereenkomst niet herstellen. De kans dat de arbeidsovereenkomst, als die zou worden hersteld, een werkbare invulling zal krijgen wordt namelijk zo laag ingeschat dat herstel geen zinvolle keuze is. Daarvoor speelt mee dat de verhoudingen tussen UU en [de werknemer] inmiddels behoorlijk verstoord zijn geraakt, met allerlei juridische procedures die partijen tegen elkaar hebben gevoerd. Daar komt bij dat [de werknemer] sinds zijn ziekmelding op 9 januari 2023 geen werkzaamheden heeft uitgevoerd, zodat hij inmiddels al lang uit het arbeidsproces is. [de werknemer] is ook nu nog steeds arbeidsongeschikt. Vanaf 2002 is [de werknemer] bovendien gedetacheerd geweest, en in die tijd is zijn functie wezenlijk veranderd met (ook) de werkzaamheden als investment manager en post deal manager. Die detachering is op 27 januari 2023 echter beëindigd en [de werknemer] heeft niet gesteld dat hij weer terug zou kunnen naar zijn oude functie van (enkel) senior jurist. In welke functie [de werknemer] zou terugkeren als de arbeidsovereenkomst hersteld zou moeten worden is dan onduidelijk. Desgevraagd tijdens de zitting bij het hof heeft [de werknemer] nog verklaard te hebben gekeken naar een andere functie binnen UU en de vacature van IE-jurist te hebben gezien. Tegelijk heeft hij erkend dat die functie van een lager niveau is met een lager salaris, zodat het hof dat niet als een passende invulling ziet bij herstel van de arbeidsovereenkomst.

Omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld betekent het dat het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2023 in stand blijft. Omdat het hof hiervoor al heeft vastgesteld dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft hij aanspraak op de transitievergoeding. De hoogte daarvan is door UU niet betwist zodat het hof een bedrag van € 70.888,28 bruto zal toewijzen.

Wel een billijke vergoeding

Subsidiair verzocht [de werknemer] om een billijke vergoeding van een jaarsalaris, te weten € 95.411,52 bruto. Samengevat legt [de werknemer] daaraan ten grondslag de reputatieschade die hij heeft opgelopen door het handelen van UU. Ook noemt hij zijn gezondheid en de impact op zijn gezin, als alleenstaande vader in de nasleep van een zware echtscheiding, temeer omdat in verband met deze kwestie journalisten onaangekondigd voor zijn deur staan. [de werknemer] heeft ook inkomensderving aangevoerd, waarbij het bedrag van€ 95.411,52 bruto is gebaseerd op het gedurende een jaar ontbreken van enig inkomen. [de werknemer] heeft later echter bevestigd wel vanaf 1 november 2023 een Ziektewetuitkering te krijgen. Ten slotte wijst [de werknemer] op de kleine kans op vergelijkbaar nieuw werk vanwege de reputatieschade en zijn gezondheid, en zijn lange dienstverband binnen UU, dat nog geruime tijd zou hebben doorgelopen.

UU betwist de hoogte van de billijke vergoeding. [de werknemer] is een multimiljonair als gevolg van de verkoop van zijn aandelen en is gelet op de rendementen daarop niet verstoken van inkomen. Eventuele reputatieschade zou komen door krantenartikelen in de Volkskrant en NRC, maar daar heeft UU geen relevante bemoeienis mee gehad. [de werknemer] heeft zelf ook een relevant aandeel gehad in de ontstane situatie en een eventuele transitievergoeding heeft bovendien een drukkend effect. Daarbij komt dat [de werknemer] heeft gezegd dat hij een eventuele billijke vergoeding zal gaan schenken aan een goed doel, maar daar is de billijke vergoeding niet voor bedoeld. Kennelijk heeft hij alleen maar een punitief doel, aldus UU.

Het hof zal aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen van € 60.000 bruto. Hieronder wordt dat toegelicht. Allereerst is van belang dat de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarom worden de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrokken bij de bepaling van de hoogte van deze billijke vergoeding. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast moeten ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen zoals onder andere de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan, de duur van het dienstverband, of de werknemer ander werk heeft gevonden (en de inkomsten daaruit), of (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven en of een transitievergoeding is toegekend. De billijke vergoeding is er bovendien niet om de werkgever te straffen, maar kan wel mede ten doel hebben om onjuist handelen jegens werknemers voor de toekomst te ontmoedigen. Bij dit alles geldt ten slotte dat de billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Van belang is dat [de werknemer] een billijke vergoeding ter hoogte van één jaarsalaris heeft verzocht, naar eigen zeggen nu hij nog geruime tijd (veel langer dan een jaar) bij UU zou hebben gewerkt als niet naar beëindiging zou zijn gestreefd. [de werknemer] heeft echter niet concreet uitgewerkt hoe lang de arbeidsovereenkomst zou zijn doorgelopen, zodat het hof geen houvast heeft hoeveel langer dan een jaar zou moeten worden aangehouden. Vast staat daarnaast dat [de werknemer] als gevolg van het verlies van zijn arbeidsovereenkomst significante inkomensderving heeft. In plaats van zijn jaarsalaris van € 95.411,52 bruto heeft hij een Ziektewetuitkering ontvangen gebaseerd op 70% van het maximum dagloon. Daarbij komt dat van UU als goed werkgever een andere opstelling had mogen verwacht, gelet op het lange dienstverband van [de werknemer] . Zoals hiervoor vastgesteld zijn de verwijten die aan het adres van [de werknemer] zijn gemaakt immers voor het grootste deel onterecht en volgen die redelijkerwijs ook niet uit de feitenvaststelling van Deloitte. Bovendien wordt de kwestie gekleurd doordat tegelijkertijd aan [bestuurder1] soortgelijke arbeidsrechtelijke verwijten worden gemaakt en niet altijd even duidelijk hun verschillende posities en verantwoordelijkheden lijken te zijn onderscheiden. In dat licht is aan UU te verwijten toch op beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] aan te hebben gestuurd. Dat een en ander stevige impact heeft gehad op [de werknemer] en zijn gezin is daarbij aannemelijk. De reputatieschade baseert [de werknemer] onder meer op de plotse manier waarop hij intern uit beeld verdween door de onmiddellijke beëindiging van de detachering, de verwijdering uit de Whatsapp-groep en de interne aankondiging dat hij niet meer terug zou komen, tegen de achtergrond dat op de website stond dat UU een dossier aan het OM had overhandigd in verband met oplichting en omkoping. UU heeft daarvan enkel gezegd dat er een link naar een artikel op de website van Utrecht Holdings is geplaatst en dat dat voor buitenstaanders niet herleidbaar is naar [de werknemer] . Dat gaat eraan voorbij dat voor ‘insiders’ op deze manier wel een kwalijk beeld over [de werknemer] kon rijzen, gelet ook op het plotseling intern uit beeld verdwijnen. Dat reputatieschade is geleden acht het hof aannemelijk. [de werknemer] heeft echter onvoldoende uitgelegd dat UU ervoor verantwoordelijk is dat in de pers berichten zijn verschenen, waarin een verwijzing te vinden is naar zijn functie. Mogelijke reputatieschade daardoor is niet duidelijk genoeg op het bordje van UU te leggen. Ook de kans op het vinden van ander vergelijkbaar werk gelet op de reputatieschade is niet goed toegelicht door [de werknemer] . Bovendien ziet het hof geen reden de gezondheidstoestand van [de werknemer] mee te wegen, aangezien die geen gevolg is van het verlies van zijn arbeidsovereenkomst.

Wat tegelijk in de afwegingen wordt meegenomen is dat [de werknemer] door deze uitspraak recht heeft op de betaling van een transitievergoeding, wat deels een verlagend effect heeft op de verzochte billijke vergoeding. Er moet oog voor zijn dat zonder melding en zonder goedkeuring nevenwerkzaamheden door [de werknemer] zijn verricht in de aanloop naar zijn aandeelhouderschap en als niet-uitvoerend bestuurder van GenDx, terwijl dat wel had gemoeten. Ook had [de werknemer] in 2016 duidelijker openheid van zaken moeten geven. Vervolgens overweegt het hof dat de vermogenspositie van [de werknemer] geen rol heeft gespeeld. Zoals hiervoor al vastgesteld maakt UU namelijk aan [de werknemer] niet het verwijt dat hij veel geld heeft verdiend als gevolg van de verkoop van zijn aandelen in GenDx. Dat verdienen gebeurde deels (verkoop aan Ampersand) voordat UU onderzoek liet doen en deels (verkoop aan Eurobio Scientific) voordat UU stappen zette om tot ontbinding te komen (3.21). De vermogensvermeerdering van [de werknemer] staat daarmee los van de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte is voor bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding niet van belang hoe [de werknemer] dat bedrag gaat besteden. Alles afwegende kent het hof aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe van € 60.000 bruto, waarbij het hof ook voor ogen heeft onjuist handelen van UU jegens een werknemer te ontmoedigen.

De gevraagde verklaring voor recht zal het hof afwijzen. Uit het voorgaande is voldoende duidelijk dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij geen belang meer heeft bij het afgeven van de verklaring voor recht.

Proceskostenveroordeling

Omdat [de werknemer] in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld zal het hof de procesveroordeling bij de kantonrechter vernietigen en UU veroordelen terug te betalen aan [de werknemer] , wat hij heeft betaald ter voldoening aan de beschikking van de kantonrechter. UU wordt verder veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de bekendmaking (betekening) van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.13.

De beoordeling in het incidenteel hoger beroep

Geen verklaring voor recht ernstig verwijtbaar handelen

UU verzoekt in incidenteel hoger beroep om een verklaring voor recht dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Omdat het hof hiervoor al heeft vastgesteld dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zal dit verzoek worden afgewezen.

Geen verklaring voor recht over BWNU

UU heeft ook verzocht om voor recht te verklaren dat [de werknemer] geen aanspraak kan maken op de BWNU. De BWNU geeft [de werknemer] recht op diverse extra uitkeringen bij werkloosheid, die UU als eigenrisicodrager zelf moet betalen. Gelet op de omstandigheden en de verweten gedragingen acht UU het in strijd met goed werknemerschap en in strijd met redelijkheid en billijkheid dat [de werknemer] op enig moment aanspraak zou maken op de BWNU.

[de werknemer] heeft erop gewezen dat UU het verzoek bij de kantonrechter al op deze manier heeft willen vermeerderen. De kantonrechter heeft die vermeerdering afgewezen en heeft gezegd dat daarover apart geprocedeerd moet worden, want de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] maakt het complex. UU heeft erkend dat zij een aparte procedure moet volgen. Deze vermeerdering nu behandelen zou verder betekenen dat [de werknemer] een instantie zou missen om zich te kunnen verweren, waardoor hij wordt benadeeld in zijn procesbelang. Tenslotte is het volgens [de werknemer] aan het UWV om hierover in bestuursrechtelijke/ sociaalverzekeringsrechtelijke zin op te beslissen, zodat het geen civielrechtelijke kwestie is.

Het hof zal geen verklaring voor recht afgeven dat [de werknemer] geen aanspraak heeft op BWNU. Ter zitting bij het hof heeft UU toegelicht dat het recht op BWNU een-op-een gelijkloopt met het recht op een WW-uitkering. Er is dus voor toekenning van BWNU geen afwijking van de reguliere toekenning van een WW-uitkering. Gelet op artikel 22 lid 1 van de Werkloosheidswet (WW) stelt het UWV vast of recht op een uitkering bestaat. Daarmee is de beslissing of aanspraak bestaat op BWNU niet aan het hof maar aan het UWV, met inachtneming van de voor de WW toepasselijke weigeringsgronden. Dat het recht op BWNU opgenomen is in een cao, wat een civielrechtelijke regeling is, doet daar niet aan af. Immers, UU heeft niet gesteld dat de toekenning van BWNU een civielrechtelijke beslissing is, noch is dat gebleken. Het hof verklaart zich daarom niet-bevoegd.

Dit betekent dat het incidenteel hoger beroep niet slaagt en de verzoeken worden afgewezen. UU zal als de partij die in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk is gesteld in de proceskosten worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

in het principaal hoger beroep

Het hof:

- bekrachtigt 5.1, 5.2 en 5.4 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 oktober 2023 en vernietigt die voor het overige;

- veroordeelt UU tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van€ 70.888,28 bruto;

- veroordeelt UU tot betaling van een billijke vergoeding van € 60.000 bruto;

- veroordeelt UU de reeds betaalde proceskosten, inclusief salaris gemachtigde en nakosten voor de procedure in eerste aanleg terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;

- veroordeelt UU in de proceskosten bij de kantonrechter bestaande uit:

salaris gemachtigde € 793totaal € 793

en de proceskosten in hoger beroep bestaande uit:

griffierecht € 349 salaris gemachtigde € 2.366 (2 punten x appeltarief II) totaal € 2.715.

- wijst af het meer of anders verzochte.

in het incidenteel hoger beroep

Het hof

- wijst de verzochte verklaring voor recht dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld af;

- verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de verzochte verklaring voor recht dat [de werknemer] geen aanspraak kan maken op de BWNU;

- veroordeelt UU in de proceskosten in hoger beroep bestaande uit: salaris gemachtigde € 1.183 (1 punt x appeltarief II) totaal € 1.183.

verklaart de hiervoor in principaal en incidenteel hoger beroep uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.A. Diebels, S.C.P. Giesen en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.