7.6 Aanpassing van art. 2:349 lid 1 BW is gewenst

De regel dat enquêteverzoekers tevoren hun bezwaren kenbaar moeten maken aan het bestuur en de raad van commissarissen is volgens art. 2:349 lid 1, tweede volzin, BW niet van toepassing indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval wordt de raad van commissarissen respectievelijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen een enquêteverzoek in te dienen, onderscheidenlijk het indienen van een enquêteverzoek (art. 2:349 lid 1, derde volzin).1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de minister hiermee bedoelt dat het bestuur de raad van commissarissen zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt van het voornemen een enquêteverzoek in te dienen, onderscheidenlijk het indienen van het verzoek. In het omgekeerde geval, moet de raad van commissarissen het bestuur zo spoedig mogelijk op de hoogte stellen van het voornemen een enquêteverzoek in te dienen, onderscheidenlijk het indienen van het verzoek. Voorts geldt de verplichting voor het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen om de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het voornemen een enquêteverzoek in te dienen, onderscheidenlijk het indienen van het verzoek.2 Deze mededelingsplicht is opgenomen om de ondernemingsraad de mogelijkheid te geven in overleg te treden met het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen of om zich te voegen in de enquêteprocedure.3

De hoofdregel van art. 2:349 lid 1, derde volzin, BW is aldus dat het informeren voorafgaand aan het indienen van het enquêteverzoek moet plaatsvinden.4 Op deze manier kan de raad van commissarissen het bestuur nog aanspreken vanuit zijn toezichthoudende taak, en omgekeerd, wordt het bestuur niet verrast door het initiatief van de raad van commissarissen. Volgens de minister moet ‘een zo belangrijke beslissing als de start van een enquêteprocedure’ door de raad van commissarissen (of het bestuur) kunnen worden beoordeeld.5 Slechts onder bijzondere omstandigheden is informeren achteraf gerechtvaardigd. Het gaat om een zware toets.6 De minister noemt als enig voorbeeld het uitzonderlijke geval dat het bestuur weet dat de raad van commissarissen het niet eens is met een enquêteverzoek en dreigt met schorsing of ontslag van de bestuurders.7 De gedachte van de minister is kennelijk dat de bestuurders anders hun enquêtebevoegdheid op het spel zetten. Het is overigens maar de vraag of een schorsing of ontslag enkel en alleen om een enquêteprocedure te verhinderen erin resulteert dat het enquêteverzoek niet kan worden ingediend, zie § 7.5.

Gelet op voornoemd voorbeeld van de minister kan ik geen andere omstandigheden bedenken die rechtvaardigen dat het bestuur pas na de indiening van het enquêteverzoek de raad van commissarissen inlicht. Voor bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat de raad van commissarissen na de indiening van het enquêteverzoek het bestuur inlicht, lijkt geheel geen ruimte te bestaan. Het bestuur kan de raad van commissarissen immers niet schorsen of ontslaan dan wel anderszins voorkomen dat de raad van commissarissen een enquêteverzoekschrift namens de vennootschap indient.8 Alleen in het geval dat de bestuurder tevens grootaandeelhouder is, ligt dat anders.

Er is kennelijk geen sprake van niet-ontvankelijkheid van de rechtspersoon als het bestuur en de raad van commissarissen elkaar en de ondernemingsraad niet zo spoedig mogelijk informeren over het voornemen een enquêteverzoek in te dienen c.q. het indienen van een verzoek. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat in een dergelijk geval sprake is van niet-ontvankelijkheid en evenmin blijkt van een andere sanctie.9 In art. 2:349 lid 1, derde volzin, BW is het niet informeren sowieso niet gesanctioneerd. Niettemin wordt in de praktijk zo nu een ontvankelijkheidsverweer gevoerd op basis van de informatieplicht.

In de eerdergenoemde Kaal Masten-beschikking voert de verwerende bestuurder namens de vennootschap aan dat niet is voldaan aan het vereiste de medebestuurder zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het voornemen tot het indienen van het enquêteverzoek, welk vereiste in zijn visie besloten ligt in art. 2:349, lid 1, derde volzin, BW. Hij meent derhalve dat het enquêteverzoek niet ontvankelijk is. De OK laat “de ontvankelijkheidsvraag” in het midden omdat zij het verzoek op inhoudelijke gronden afwijst.10 Wel constateert zij dat partijen voorafgaand aan de terechtzitting “een gesprek” hadden, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.11 Haar opmerking over het gesprek doet vermoeden dat de OK van oordeel is dat met een gesprek voorafgaand aan de terechtzitting voldaan wordt aan ‘zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld’ uit art. 2:349 lid 1, derde volzin, BW. Tevens lijkt uit haar opmerking over het gesprek te volgen dat de OK de informatieplicht van art. 2:349 lid 1, derde volzin, BW ook van toepassing acht op bestuurders onderling (dus: tussen de leden van hetzelfde orgaan). Kaal Masten kent immers geen raad van commissarissen of een one tier board met niet uitvoerende bestuurders.

Met het voorgaande dreigt het initiëren van een enquêteprocedure door de vennootschap zelf makkelijker te worden dan voor andere enquêtegerechtigden. Laatstgenoemden moeten op grond van art. 2:349 lid 1 BW, eerste volzin, BW immers tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar maken bij het bestuur en de raad van commissarissen op straffe van niet-ontvankelijkheid. De strekking van art. 2:349 lid 1 BW is bescherming van de rechtspersoon tegen onverwachte en onnodige enquêteverzoeken. Het artikel voorkomt dat een vennootschap ‘overvallen’ wordt door een enquêteverzoek. Het geeft haar de gelegenheid aan de geuite bezwaren tegemoet te komen en de enquête eventueel te voorkomen.12 Art. 2:349 lid 1 BW biedt de vennootschap aldus de kans het beleid en de gang van zaken bij te stellen zónder druk van een reeds ingediend verzoek. Deze gedachte geldt mijns inziens evenzeer indien het bestuur of de raad van commissarissen onderscheidenlijk de niet uitvoerende bestuurders een enquêteverzoek namens de vennootschap indienen. Het initiëren van een enquêteprocedure raakt immers zozeer aan de belangen van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen dat het loont de bezwaren vooraf kenbaar te maken teneinde de zelfenquête te voorkomen. Het uitgangspunt moet naar mijn mening zijn dat een enquêteverzoek koste wat het kost voorkomen wordt. Art. 2:349 lid 1, derde volzin, BW verdient derhalve aanpassing.

Het artikel zou moeten bepalen dat het bestuur zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken tevoren aan de raad van commissarissen kenbaar maakt.13 Op overeenkomstige wijze moet de raad van commissarissen zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar maken aan het bestuur.14 In een one tier board moeten de niet uitvoerende bestuurders hun bezwaren tevoren kenbaar maken aan de uitvoerende bestuurders, en andersom.15 In alle gevallen geldt dat de initiatiefnemer de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt van het voornemen om het verzoek in te dienen onderscheidenlijk het indienen van het verzoek.16 De ondernemingsraad heeft het niet in zijn macht om aan de geuite bezwaren tegemoet te komen, maar met het informeren kan hij desgewenst in overleg gaan met bestuur (en raad van commissarissen) of zich voegen in de enquêteprocedure als de belangen van de werknemers in het geding zijn. Het schenden van deze regels zou analoog aan 2:349 lid 1 BW tot niet-ontvankelijkheid van de vennootschap moeten leiden.

Dat de OK in de praktijk wellicht niet zwaar zal tillen aan het kenbaarheidsvereiste – vooral binnen een one tier board zal dat het geval zijn – doet niet af aan het nuttige effect ervan.17 De OK tilt immers ook niet zwaar aan de andere ontvankelijkheidsvereisten van art. 2:349 lid 1 BW en het nut daarvan wordt thans nog steeds onderkend.18 Het kenbaar maken van de bezwaren kan leden van de organen binnen de vennootschap doen beseffen dat hun gedrag zeer onaangename gevolgen kan hebben voor hun positie binnen die vennootschap. Het biedt bestuurders en commissarissen onderscheidenlijk niet uitvoerende bestuurders de gelegenheid om met elkaar en eventueel met de ondernemingsraad in overleg te treden. Een enquête kan daardoor mogelijk worden voorkomen. Het doel is dan ook te voorkomen dat de vennootschap zich ‘overvallen’ voelt door een eigen enquêteverzoek, niet om onnodig formele drempels op te werpen.

De enquêtebevoegdheid van de vennootschap gaat bovendien allerminst verloren door het stellen van de voorwaarde tevoren de bezwaren kenbaar te maken. Analoog aan art. 2:349 lid 1 BW moet een redelijke termijn verlopen zijn tussen het kenbaar maken van de bezwaren en het indienen van de enquête. Komt de vennootschap niet tegemoet aan de geuite bezwaren dan kan het enquêteverzoek worden ingediend.19 Indien op voorhand duidelijk is dat de vennootschap niet aan de geuite bezwaren tegemoet zal komen, verwerpt de OK de niet-ontvankelijkheidsverweren.20 Lenen de bezwaren zich niet voor onderzoek of herstel dan behoeft dus geen termijn in acht te worden genomen. In de gevallen waarin de OK onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk acht, interpreteert zij de eis van een redelijke termijn voorts liberaal.21