9.2 De nabetalingsclausule nader beschouwd

Als onderdeel van een herstructureringsstrategie kan een concern overwegen de aandelen in een ‘gezonde’ dochtervennootschap te verkopen. Op het moment dat de verkopende entiteit vervolgens failleert, zal de curator de verkoop onderzoeken en, als hij daartoe aanleiding ziet, op grond van de faillissementspauliana overgaan tot vernietiging van de aandelenoverdracht. Om het risico op een succesvolle vernietiging te beperken, kan bij de verkoop geadviseerd worden dat (i) ter onderbouwing van de koopprijs een waarderingsrapport wordt opgesteld, en (ii) voor zover mogelijk, een verkoopproces wordt opgezet om de markt te testen en vast te stellen wat andere marktpartijen bereid waren te betalen. In de praktijk wordt ook weleens gebruik gemaakt van een nabetalingsclausule. Dit is (nog) geen vastomlijnd begrip maar deze clausule kan inhouden dat partijen, in aanvulling op de voorlopige of symbolische koopprijs, overeenkomen dat de koper na verloop van tijd een nabetaling doet op grond van een herwaardering van de onderneming.1 Een doel hiervan kan zijn het realiseren van een reële verkoopprijs om zo, in geval van een mogelijke actio pauliana, te proberen het benadelingsvereiste te neutraliseren.2

In de literatuur en rechtspraak wordt verschillend gedacht over de effectiviteit van een nabetalingsclausule.3 Vanuit juridisch perspectief, waarbij ik slechts inga op het scenario van een opvolgend faillissement van de verkopende vennootschap, acht ik het volgende van belang.

Een aandelenoverdracht is meestal een rechtshandeling anders dan om niet. Om als curator een succesvol beroep te doen op de faillissementspauliana is onder andere vereist dat (i) de schuldeisers zijn benadeeld, en (ii) er wetenschap van benadeling is bij zowel de verkoper als de koper.4

De vraag naar benadeling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.5 Voor het vaststellen van de eventuele benadeling is het van belang de gehele tegenprestatie van de koper te beoordelen (dus met inbegrip van mogelijke nabetaling op grond van de nabetalingsclausule).6 Deze toets moet plaatsvinden op het moment dat de faillissementspauliana door de curator is ingeroepen of als de rechter in hoogste feitelijke instantie hierover beslist (ex nunc).7

Voor wetenschap van benadeling moet worden aangetoond dat partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.8 Volgens de Hoge Raad is van wetenschap van benadeling sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.9 De wetenschap van een kans op benadeling is daarbij onvoldoende.10 In tegenstelling tot de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling, moet de vraag naar wetenschap van benadeling worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht (ex tunc).11

In een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van februari 2016 was de nabetalingsclausule als volgt in de akte van levering opgenomen:

Als antwoord op de vraag of deze nabetalingsclausule de benadeling kon neutraliseren, overwoog het gerechtshof ’s-Hertogenbosch als volgt:

Hier nam het hof dus aan dat de nabetalingsclausule de benadeling onder genoemde voorwaarden kon neutraliseren.14

In een andere procedure leek de rechtbank Oost-Brabant ook van het hierboven geciteerde uitgangspunt van het hof uit te gaan, maar liet verdere beoordeling in het midden omdat de toepassing van de nabetalingsclausule apert nadelig werd geacht voor de schuldeisers:

De nabetalingsclausule is relevant voor de situatie dat partijen een voorlopige koopsom overeen zijn gekomen en op het moment van overdracht een symbolische (lees: geen reële) koopprijs wordt voldaan,16 of als onzekerheid bestaat over de vraag of de prijs wel de reële waarde vertegenwoordigt. De gedachte is dan dat uiteindelijk, na herwaardering en eventuele nabetaling, een reëel bedrag wordt voldaan waardoor er geen benadeling zou zijn.

Echter, zelfs als (uiteindelijk) een prijs gelijk aan de reële waarde wordt voldaan kan er sprake zijn van benadeling.17 Ten eerste kan de discrepantie tussen de bij overdracht betaalde (te lage) prijs in faillissement van de verkoper weliswaar worden gecorrigeerd, maar onder omstandigheden (bijvoorbeeld een bod van een derde dat hoger is dan de op grond van de herwaardering gecorrigeerde prijs)18 kan de benadeling omvangrijker zijn dan het na te betalen verschil tussen de koopprijs en de herwaardering.19 Ten tweede kan een verkoop tegen uiteindelijk een marktconforme prijs benadelend zijn omdat de prijs niet beschikbaar komt voor de gezamenlijke crediteuren.20 Er wordt dan weliswaar een reële prijs voldaan die niet leidt tot benadeling van de schuldenaar, maar ook in dat geval kan sprake zijn van benadeling van de gezamenlijke crediteuren. Zo werd in het Montana I- arrest weliswaar een reële prijs voldaan, maar vond de betaling plaats op een rekening van de schuldenaar met een debetstand waarna verrekening plaatsvond.21 Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat als de nabetalingsclausule ertoe leidt dat de verkoop tegen uiteindelijk een reële prijs plaatsvindt, de gezamenlijke schuldeisers niet anderszins benadeeld worden en de opbrengst uiteindelijk voor de gezamenlijke crediteuren beschikbaar komt, er geen benadeling is.22

Hiernaast is het de vraag of het vereiste van wetenschap van benadeling geneutraliseerd kan worden met een beroep op de aanwezigheid van de nabetalingsclausule. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat de betreffende nabetalingsclausule tot een sterke aanwijzing van het bestaan van wetenschap van benadeling leidde:

Volgens het hof hebben partijen de schijn tegen; curatoren leggen transacties met zulke clausules waarschijnlijk onder een vergrootglas.24Ik vind de redenering van het hof onjuist voor algemene toepassing. De omstandigheden van het geval zijn namelijk zeer relevant. Niet elke nabetalingsclausule in elke transactie is overeengekomen met het oog op een toekomstig faillissement. In de reguliere overnamepraktijk wordt de koopprijs ook met regelmaat na verloop van tijd gecorrigeerd.25 In die situaties wordt niet “op voorhand ernstig rekening gehouden” met een faillissement.

De juridische gevolgen van de geformuleerde clausule hangen voor een groot deel ook af van de formulering van de clausule. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen de vraag op welk moment en, vervolgens, naar welk moment herwaardering moet plaatsvinden. Voor de eerste vraag geldt dat onderscheiden moet worden (i) het moment dat op de clausule (of op de pauliana) in faillissement van de verkoper een beroep wordt gedaan,26 en (ii) een vaststaand moment na de datum van overdracht. Vervolgens is het de vraag of de clausule voorschrijft dat naar het moment van de aandelenoverdracht moet worden geherwaardeerd, of naar een later moment.27 Kortom, deze (casuïstische) problematiek luistert extreem nauw.

Mede voor het scenario dat de verkoper niet failleert, kunnen partijen overeenkomen dat de (her)waardering en de aanvulling op de voorlopige koopprijs op een later vaststaand moment plaatsvindt. Om het wetenschapsvereiste zoveel mogelijk te neutraliseren moeten partijen ten aanzien van de koopprijs – waarvan dus onzekerheid bestaat of die de reële waarde vertegenwoordigt – overeenkomen dat de gemaakte assumpties na enige tijd worden getoetst en de prijs vervolgens wordt gecorrigeerd, net zoals in de reguliere overnamepraktijk voorkomt.

Voor benadeling is het relevant naar welk moment moet worden geherwaardeerd. De benadeling wordt ex nunc getoetst. Het opheffen van de discrepantie in de toename van aandeelhouderswaarde is slechts mogelijk als de (her)waardering en nabetaling ook plaatsvindt naar het moment dat de faillissementspauliana door de curator is ingeroepen, of als de rechter in hoogste feitelijke instantie hierover beslist. Als de waarde van de onderneming op het moment dat over de vraag naar benadeling wordt geoordeeld is gestegen, leidt elke clausule die waardeert naar een eerder moment niet tot opheffing van genoemde discrepantie.28 Zoals toegelicht hoeft dit echter niet te betekenen dat de vermogensvergelijking tussen de twee scenario’s dan per definitie neutraal is.

Tot slot nog het volgende. Om de nabetalingsclausule niet apert nadelig te laten zijn voor de gezamenlijke crediteuren, moeten de kosten van de waardering (zekerheidshalve) voor rekening van de koper komen, of voor gelijke delen worden gedragen. Om verdere discussie te voorkomen moet de uitkomst van de waarderingsexercitie bindend zijn voor beide partijen.29 Het is ook praktisch om in de nabetalingsclausule overeen te komen welke waarde moet worden berekend en hoe met bijzonderheden om te gaan. Bijvoorbeeld de vraag hoe de deskundige moet omgaan met een scenario dat de entiteit niet langer stand alone opereert maar juist is geïncorporeerd in het kopende concern (en mogelijke kosten- of opbrengstsynergieën worden gegenereerd). Als de transactie is gesloten met een stand alone special purpose vehicle spelen deze overwegingen geen rol. Als een waarderingsdeskundige betrokken was bij de verkoop, is het efficiënt als die ook wordt ingeschakeld voor de herwaardering. Die waarderingsdeskundige heeft dan een informatievoorsprong, hetgeen de periode beperkt dat er voor de boedel onzekerheid bestaat over de daadwerkelijk aan de boedel toekomende prijs.30 Ik schat echter ook in dat een curator juist een neutrale derde partij wenst in te schakelen voor een herwaardering.