IV.2.3. De beperkte strekking van art. 7:177 BW

Eerder sprak ik de hoop uit dat de minister tijdens de parlementaire behandeling op het gebied van art. 7:177 BW nog die zekerheid zou geven waar de praktijk behoefte aan heeft.1 In par. 2.2 van dit hoofdstuk is aan de orde geweest hetgeen de minister in dit kader in de laatste fase van de parlementaire behandeling nog prijsgaf. Ik heb getracht dit te vertalen naar een werkbare afbakening (verbintenissen onder opschortende tijdsbepaling/voorwaarde, nakoming, vorderbaar).

Voor de zuiverheid van het systeem ware het beter dat slechts van een schenking van art. 7:177 BW sprake zou zijn in die gevallen waarin de schenkingsovereenkomst een voorwaardelijke verbintenis in het leven roept, waarbij als opschortende voorwaarde geldt dat de begiftigde de schenker moet overleven.2 Deze overeenkomsten vertonen immers de meeste gelijkenis met uiterste wilsbeschikkingen, dit gelet op de bestaanseis van art. 4:56 BW. In Duitsland krijgt ook slechts deze schenking aandacht in § 2301 Abs. 1 BGB.

Bij rechtsgevolgen tijdens leven is de parallel met de uiterste wilsbeschikking eveneens zoek. Het kenmerk van een uiterste wilsbeschikking is dat tijdens leven geen aanspraken bestaan en ‘er niets te vorderen valt’, hetgeen ook het geval is bij schenkingsovereenkomsten die een tot na schenkers overlijden opschortende termijn bevatten, alsmede schenkingsovereenkomsten onder de opschortende voorwaarde dat de begiftigde de schenker overleeft. In deze zin is het redelijk dat de toepasselijkheid van art. 7:177 BW tot deze gevallen beperkt blijft. Bij twijfel over de ‘hoofdstrekking’ bij schenkingen onder de opschortende tijdsbepaling/voorwaarde zal men er wijs aan doen te opteren voor de notariële akte. De notaris die in beginsel slechts akten in notariële vorm maakt, besteedt aandacht aan het persoonlijke karakter van de rechtshandeling en zal voorzichtig zijn met vertegenwoordiging.

Met het verbinden van vormvoorschriften aan de ‘strekkings-schenking’ probeert de wetgever te voorkomen dat de testamentvorm omzeild wordt.3 Eerder in par. 1.4 van dit hoofdstuk merkte ik op dat het in dit kader vreemd aandoet dat de andere ‘quasi-legaten’ niet vormgebonden zijn. Hierbij komt dat door een juiste redactie van de schenkingsovereenkomst (en de uitvoering daarvan) de vormvan art. 7:177 BW kan worden omzeild, terwijl de feitelijke gelijkenis met een legaat er toch is. Denk hierbij aan een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik. De regeling is wat betreft het bewaken van de vormvoorschriften dan ook niet erg verstrekkend. Hecht men veel waarde aan de notariële vorm voor uiterste wilsbeschikkingen, dan zou het gewenst zijn om ook de quasi-legaten van art. 4:126 lid 2 BW aan vormvoorschriften te onderwerpen, wellicht zelfs die met een redelijke tegenprestatie, alsmede de onbeperkt herroepelijke schenking. Zo is een legaat tegen inbreng van de werkelijke waarde toch ook vormgebonden. In deze zin is art. 7:177 BW erg beperkt.