25 jaar Awb in eenheid en verscheidenheid 2019/8.3.1:8.3.1 Houdt de Awb voldoende rekening met de groeiende rol van ʻprivaat en hybride bestuurʼ?

25 jaar Awb in eenheid en verscheidenheid 2019/8.3.1

8.3.1 Houdt de Awb voldoende rekening met de groeiende rol van ʻprivaat en hybride bestuurʼ?

Documentgegevens:

mr. dr. P. van Lochem, datum 01-12-2018

Datum: 01-12-2018
Auteur: mr. dr. P. van Lochem
Vakgebied(en): Bestuursrecht algemeen / Algemeen

Een eerste ontwikkeling waarbij de vraag opkomt of de Awb nog wel voldoet, betreft de organen die besturen. Andere organisaties dan de bestuursorganen waarop de Awb zich richt, hebben een groeiend aandeel in de besluitvorming over publieke belangen, met als gevolg dat het bestuursrecht wordt geconfronteerd met een toenemende ‘ontstatelijking’.1 Private organisaties nemen subsidiebesluiten,2 stellen gedragscodes op3 en publiek-private samenwerkingsorganen voeren op basis van convenanten regelgeving uit.4

Ook de normen waarop het handelen wordt gebaseerd zijn meer en meer afkomstig van niet-statelijke organen. Besluitvorming door deze organen is niet nieuw en niet beperkt tot ons eigen land, maar is zonder twijfel in een versnelling gekomen. Naast een beeld van een toenemende ‘irrelevantie van de overheid’5 is vooral zorg uitgesproken over de gebrekkige legitimiteit, omdat besluitvorming in handen komt te liggen van organisaties die daarvoor niet langs democratische weg zijn gelegitimeerd.6 Het tegenargument dat ook buiten de formele route die via verkiezingen verloopt, andere democratische wegen zijn te bewandelen,7 stelt lang niet iedereen gerust. Bij nader inzien wordt op het terrein van de private regulering zelden voldaan aan een bevredigende representatie van de normadressaten.8 Wat daarvan ook zei: de Awb lijkt ten aanzien van deze ontwikkeling nauwelijks enig houvast te bieden.9 Aan privaat bestuur worden overigens de nodige voordelen toegedacht, zoals de deskundigheid van de besluitvormers, het commitment van de stakeholders en minder bureaucratische hindernissen. Nationaal en internationaal heeft private naast publieke regulering zo’n omvang aangenomen, dat het steeds vreemder wordt dat de Awb deze ontwikkeling nagenoeg volkomen lijkt te negeren en de rechtsontwikkeling volledig aan de (rechterlijke) praktijk overlaat.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

In die woorden: M.W. Scheltema, ‘Bestuursrecht van de toekomst en ‘ontstatelijking’: nieuwe perspectieven?’, NTB 2014/29.

Zie het voorbeeld bij Van den Berge van de Stichting Impuls die in plaats van het Stadsdeel Nieuw-West in Amsterdam, subsidies toekent. Lukas van den Berge, ‘Van government naar governance: besturen onder de radar van het bestuursrecht’, NTB 2018/40.

Niet alleen voor zichzelf, als vorm van zelfregulering, maar private regelgeving voor een ruimere kring van deelnemers, klanten e.d. Zie voor uiteenlopende voorbeelden, onder meer: Paul Verbruggen, ‘Private regulation in EU better regulation: Past performance and future promises’, European Journal of Law Reform 2017 (19), 1-2, p. 121-140. Scheltema wijst nog op een tweede categorie van regelgeving buiten de staten om, namelijk die door publieke autoriteiten buiten hun bevoegdheid, zoals de gedragsregels Bazel I, II en III van de presidenten van Europese banken. Zie M. Scheltema, ‘Internationale regelgeving buiten de staten om: de behoefte aan bestuursrechtelijke beginselen over regelgeving’, NTB 2014/28.

Zie voor de kluwen aan samenwerkende private en publieke autoriteiten bij de uitvoering van de Europese Kaderrichtlijn Water: Ellen Hey, ‘Multi-dimensional public governance arrangements for the protection of the transboundary aquatic environment in the European Union. The changing interplay between European and public international law’, International Organizations Law Review 2009, afl. 1, p. 1-22.

B. de Winter, ‘De informatiemaatschappij en de noodzaak tot sturing’, NTB 2014/32.

Zie onder meer Christian Joerges, Harm Schepel and Ellen Vos, The Law’s Problems with the Involvement of Non-Governmental Actors in Europe’s Legislative Processes, working paper, Florence: European University Institute 1999.

Zoals bepleit door Keane, die de ‘monitory democracy’ in termen van legitimiteit min of meer gelijkwaardig acht met de verkiezingendemocratie. Zie John Kean, Life and death of democracy, London/Sydney, New York/Toronto: Pocket Books 2009.

Zoals de Algemene Rekenkamer concludeert op basis van eigen onderzoek: ‘Small and medium-sized businesses, government bodies and consumer organisations are underrepresented in this standardisation process.’ Zie Products sold on the European market: unravelling the system of CE marking, Den Haag: Algemene Rekenkamer 2017. Eerder al, trok Stamhuis een dergelijke conclusie (over onvoldoende participatie) met betrekking tot de totstandkoming van de Code Tabaksblatt. Zie J.N. Stamhuis, Conflicting interests in corporate regulation: an exploration of the limits of the interactionist approach to legislation in employee participation and corporate governance, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2006.

Zie voor uiteenlopende benaderingen van deze ontwikkelingen: de VAR-preadviezen van 2008 (over private besturen) en 2016 (over hybride bestuursvormen). Zijlstra pleitte er in 2008 nog voor om de ontwikkeling tegen te gaan door private organen die overheidstaken uitoefenen terug te dringen en makkelijker over te gaan tot het instellen van publieke organen. Zie S.E. Zijlstra, ‘De grenzen van de overheid’, in: Privaat bestuur? (VAR-reeks 140), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 9-93. De grenzen van de overheid (preadvies VAR), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Van Gestel stelde daarentegen voor om de werkelijkheid te accepteren en de wetgeving daarop aan te passen, bijv. door eisen van representativiteit van belanghebbende partijen in de Awb op te nemen. Zie R.A.J. van Gestel, ‘In de schaduw van het bestuursrecht’, in: Privaat bestuur? (VAR-reeks 140), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 95-161. In de preadviezen van Gerards (over niet-bindende oordelen van internationale verdragsorganen) en Scheltema (over transnationale private regelgeving) ging het niet om vragen van wetgeving, maar die van rechtskracht (Gerards) en legitimiteit en effectiviteit (N.W. Scheltema).Het preadvies van Neerhof was wel gericht op wetgeving, in het bijzonder de vraag of algemene voorwaarden voor het gebruik van normalisatie en certificatie in de wet zouden moeten worden opgenomen, waarbij legitimiteit, participatie, kenbaarheid, doeltreffendheid en doelmatigheid de ijkpunten zijn. Zie A.R. Neerhof, Alternatief bestuursrecht: normalisatie en conformiteitsbeoordeling in het publieke belang’, in: Hybride bestuursrecht (VAR-reeks 156), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, p. 185-312, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016.