Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/III.C.3
III.C.3. Het zorgvuldigheidsbeginsel
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS403783:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie over zorgplichten in het recht uitgebreid de recent verschenen dissertaties van S.B. VAN BAALEN, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, die aangeeft op p. 445: 'Civielrechtelijk staat de belegger in een middellijke vertegenwoordigingsrelatie ten opzichte van de beleggingsinstelling. De duurovereenkomst van opdracht en lastgeving vormt de basis van de contractuele duurrelatie, terwijl effectentransacties die daarop volgen evenzeer aangemerkt moeten worden als overeenkomst van opdracht.', alsmede T.F.E. TJONG TJIN TAI, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2006, p. 177 die bijvoorbeeld opmerkt dat bij het handelen van een notaris maatstaven van zorgvuldigheid worden aangelegd die hoger zijn dan gebruikelijk en dat de Hoge Raad deze aanduidt als 'zwaarwegende zorgplichten'. Dit laatste kan doorwerken naar de notaris- executeur.
Hof Den Haag 25 mei 2005, LJN AW 7422, waarbijverwezen wordt naar AW 7448. Interessant in het licht van het zorgvuldigheidsbeginsel is ook het arrest van Hof Amsterdam van 30 juni 2005, NJF 2005, 402 waarin het hof overwoog in het kader van onrechtmatig handelen van een executeur wegens nalatigheid bij beheer van een aandelenportefeuille en het eventuele matigen van schadevergoeding: 'Het hof is van oordeel dat appellante in staat was haar eigen belangen goedte behartigen, [de executeur] voor zijn werkzaamheden geen vergoeding ontving en op het terrein van aandelenbeheer geen specifieke deskundigheid be zat, alsmede dat aandelenbezit risico meebrengt. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het toekennen van schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt.' Onder omstandigheden een interessante gedachte voor de executeur-'amateur'
MAYER/BONEFELD/WALZHOLZ/WEIDLICH, Testamentsvollstreckung, Angelbachtal: Zerb Verlag 2005, p. 379
Hof Den Bosch 31 januari 2006, LJN AW 2564. Het hof oordeelde: 'Niet valt in te zien dat dit geld niet gestort had kunnen worden op een nieuw te openen bankrekening ten name van zijn schoonmoeder (lees: erflaatster) of op een eigen bankrekening.'
Hof Den Bosch 7 november 2006, Notafax 2007, 112. Hierbij past de kanttekening dat de geschatte waarde van de inboedel een kleine € 1.000 betrof.
Concluderend kan worden gesteld dat primair invulling wordt gegeven aan de quasi-overeenkomst tussen erflater en executeur met een beheersopdracht. Op grondvan art. 7:401 BW moet de executeur bij zijn beheerswerkzaamhe-den de zorg van een goedopdrachtnemer in acht nemen.1 Deze zorgplicht is de maatstaf waarnaar een executeur moet handelen. Dat executeurs die zich terdege bewust zijn van de ware aard van executele zelfs een pluimpje in de wacht kunnen slepen van de rechter bleek uit een arrest van Hof Den Haag:2
'Het hof is van oordeel dat [...] zijn taak als executeur-testamentair met de grootst mogelijke zorgvuldigheid heeft uitgevoerd.' (Curs. BS)
Zo kan het dus ook. Wat was het geheim van deze executeur bij het vervullen van zijn beheerstaak:
'Naar het oordeel van het hof volgt uit voormeld overzicht dat [...] alle deelgenoten ruimschoots heeft geïnformeerd over de gang van zaken inzake de executele.'
(Curs. BS)
Maar er is nog meer. Het hof acht het aannemelijk:
'dat (lees:) de executeur bij de uitoefening van zijn executele zich heeft laten bijstaan door de navolgende deskundigen' (Curs. BS)
Wie waren in casu de deskundigen? Een notaris, een accountant en een bank. Dat de erfgenamen of hun adviseurs het mogelijk niet eens waren met de door deze deskundigen gegeven adviezen doet aan de uiterste zorgvuldigheidvan de executeur niet af. Wanneer is het verstandig om zich bij te laten staan door deze deskundigen:
'Mede gezien de omvang van de onverdeelde boedel acht het hof het door (lees: de executeur) inschakelen van deskundigen zowel op fiscaal, financieel en notarieel gebieduiterst zorgvuldig.' (Curs. BS)
De omvang van de nalatenschap is (logischerwijs) een indicatie om bij het beheren van de nalatenschap deskundigheid in te huren. Naast het inhuren van deskundigheid blijft in het kader van de zorgvuldigheid van groot belang dat de executeur:
'bij de uitvoering van zijn werkzaamheden volledig transparant heeft willen werken en naar het oordeel van het hof ook heeft gewerkt.'(Curs. BS)
Al met al een belangrijk arrest met belangrijke instructies aan executeurs in het kader van de zorgvuldigheidsnorm. In de Duitse literatuur wordt in het kader van de 'ersten Tatigkeiten' van de Testamentsvollstrecker het volgende advies meegegeven:3
'Der Testamentsvollstrecker hat grundsatzlich das Nachlasvermogen des Erblassers von seinem Vermogen getrennt zu halten. Zwar besteht ohne weiteres die Moglichkeit, die bereits bestehenden Konten des Erblassers weiterzufuh-ren. Es ist aber bereits aufgrundder besseren Ubersicht anzuraten, umgehend ein Nachlasskonto fur dieTestamentsvollstreckung einzurichten;[..]'.
De zorgvuldigheid brengt inderdaad met zich dat de executeur 'vermenging' zo veel mogelijk voorkomt en dat hij zoals in de casus van Hof Den Bosch van 31 januari 2006 het geval was de boedelgelden niet in huis (in een kluis) be-waart.4
Of bij het beheren aan de zorgvuldigheidsnorm voldaan is, zal de komende jaren ongetwijfeldeen stroom van arresten gaan opleveren. Het externe aspect zal gelet op het met betrekking tot de vertegenwoordigingsmacht van de executeur in art. 4:145 lid2 BW bepaalde niet veel problemen opleveren. De druk zal komen te liggen op een goede uitvoering van de (intern werkende) quasi-overeenkomst en de daaruit voortvloeiende plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording. Dat de rechter daarbij de executeur wel eens het voordeel van de twijfel moet geven, omdat beheren in de regel 'voortvarend handelen' vereist, illustreert het navolgende arrest van Hof Den Bosch van 7 november 2006:5
'Bij dit oordeel speelt mede een rol dat een kamer in een zorgcentrum op korte tijd moet worden ontruimd voor opvolgende bewoners zodat er in het algemeen weinig tijd is voor overleg en onderhandelingen met de erfgenamen.' (Curs. BS)
Hier heb ik niets meer aan toe te voegen.
In het kader van zijn beheerstaak dient een executeur ook de schulden van de nalatenschap te voldoen. Hierop zal ik hierna in een aparte paragraaf ingaan. Eerst de kwestie of de beheersbevoegdheid ook het stemrecht op aandelen inhoudt.