6.2.5 Het verhaalsrecht op grond van een 403-verklaring als wilsrecht

Verschillende auteurs, waaronder Wibier en Van der Kraan, duiden het verhaalsrecht van een crediteur op grond van een 403-verklaring als een ‘wilsrecht’.1 Volgens hen heeft een crediteur van de 403-maatschappij op grond van de 403-verklaring het recht om de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen. Pas als de crediteur de moedermaatschappij daadwerkelijk aansprakelijk stelt, ontstaat de 403-vordering. Het wilsrecht om de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk te stellen, komt volgens deze auteurs toe aan degenen met een vordering op de 403-maatschappij. Als een crediteur zijn vordering op de 403-maatschappij overdraagt aan een derde, verliest hij daardoor het recht om de moedermaatschappij aansprakelijk stellen. Dit recht komt dan toe aan de derde op wie de vordering op de 403-maatschappij is overgegaan.

Naar mijn mening is bovenstaand standpunt onjuist. De Hoge Raad heeft in zijn Akzo/ING-beschikking geoordeeld dat een 403-verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid is, op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij ontstaat.2 De 403-vordering van een crediteur ontstaat dus niet pas als hij de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk stelt. Onder meer Biemans en Nass onderschrijven dit standpunt.3 Daarnaast wijs ik erop dat het Hof Den Haag in haar TPB/Eneco-arrest heeft geoordeeld dat de verjaring van een vordering op grond van de 403-verklaring niet pas aanvangt als de crediteur de moedermaatschappij aansprakelijk stelt.4 Uit dit oordeel volgt dat ondanks dat een crediteur de moedermaatschappij nog niet aansprakelijk heeft gesteld, hij dus wel al een 403-vordering heeft – waarvan de verjaringstermijn is beginnen te lopen. In het cassatieberoep heeft A-G Timmerman in zijn conclusie het oordeel van het hof onderschreven.5

Het duiden van het verhaalsrecht van een crediteur op de moedermaatschappij als een wilsrecht zou mijns inziens ook tot onwenselijke situaties kunnen leiden. De crediteur heeft dan geen rechten tegenover de moedermaatschappij totdat hij haar aansprakelijk heeft gesteld op grond van de 403-verklaring. Van der Kraan geeft zelf het voorbeeld dat een crediteur in een dergelijk geval (nog) niet in verzet kan komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moedermaatschappij.6 Daarnaast wijst Nass erop dat als de moedermaatschappij failliet gaat voordat zij door de crediteur aansprakelijk is gesteld, er sprake is van een toekomstige vordering die op grond van art. 131 Fw moet worden geverifieerd voor de waarde op de dag der faillietverklaring.7 Tot slot merk ik zelf nog op dat een wilsrecht niet verjaart. Er zou dus geen limiet zijn aan de termijn dat de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld op grond van de 403-verklaring. Dit leidt tot rechtsonzekerheid.8

In het vervolg van dit onderzoek laat ik de duiding van het verhaalsrecht van een crediteur op de moedermaatschappij als een wilsrecht buiten beschouwing.