Rb. Den Haag, 28-02-2022, nr. SGR 20/1405 en SGR 20/1991

In de besluiten van 27 juni 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd.

In de besluiten van 29 januari 2020 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2022. Eiser 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die via een videoverbinding bij de zitting aanwezig was. Eiser 2 en zijn gemachtigde zijn, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser 1 is huurder van het aan eiser 2 in eigendom toebehorende pand gelegen aan de [adres] [huisnummer 1] te [plaats] (het pand). Eiser 1 exploiteert in het pand een koffiehuis onder de naam [h.o.d.n.] .

2. Op 2 november 2018 heeft een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat op het pand een ventilatiepijp is geplaatst zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. Op 13 december 2018 heeft een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat het pand hoofdzakelijk in gebruik is als shisha-lounge. Bij een hercontrole op 17 mei 2019 heeft de toezichthouder geconstateerd dat de situatie nog onveranderd is.

3. Vanwege de illegale plaatsing van de ventilatiepijp en het illegale gebruik van het pand als shisha-lounge heeft verweerder bij de primaire besluiten aan eisers een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat de strijdige situaties binnen acht weken na verzending van de primaire besluiten ongedaan gemaakt dienen te worden, bij gebreke waarvan eisers een dwangsom van € 10.000,- ineens verbeuren.

4. Bij besluiten van 19 juli 2019 heeft verweerder de aan eisers gegeven begunstigingstermijn verlengd tot 4 weken na verzending van de beslissing op bezwaar.

5. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd.

6. Bij besluiten van 24 februari 2020 heeft verweerder de aan eisers gegeven begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de uitspraak in beroep.

Het gebruik van het pand

7. Tijdens de controles op 13 december 2018 en 17 mei 2019 heeft de toezichthouder van verweerder waargenomen dat de inrichting van het pand wezenlijk is veranderd ten opzichte van de in 2013 afgegeven vergunning op grond van de Drank- en Horecawet. Terwijl de ruimte volgens die vergunning was onderverdeeld in een cafégedeelte van 65 m2 en een rook(zit)gedeelte van 35 m2, is het rookgedeelte inmiddels vergroot tot 85 m2. Ook is een veel grotere ventilatie- of afvoerpijp geplaatst. In de resterende voorruimte die geen onderdeel uitmaakt van het rookgedeelte, is een kleine bar aanwezig. De verkoop bestaat uit alcoholische en niet-alcoholische dranken en klein snoepgoed. Het pand heeft geen keuken en ook geen menukaart meer. In het pand zijn 39 waterpijpen aangetroffen. Op 17 mei 2019 waren daarvan 5 in gebruik.

8. Op basis van voormelde controles heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het pand hoofdzakelijk wordt gebruikt voor het roken van shisha-pijpen. De manier van exploiteren staat zo ver af van hetgeen als koffiehuis kan worden aangemerkt, dat niet kan worden volgehouden dat de horecagelegenheid op het moment van de constateringen nog een koffiehuis was. Het gebruik van shisha-pijpen is een ander gebruik van het pand dan een koffiehuis, waardoor het gebruik niet meer onder het overgangsrecht wordt beschermd. Dat rechtvaardigt volgens verweerder de conclusie dat sprake is van een wijziging die geen verkleining inhoudt ten opzichte van de woonbestemming. Hierdoor ontstaat een illegaal gebruik van het pand.

9. Eiser 1 bestrijdt dat geen sprake meer is van een koffiehuis. Er wordt ter plaatse weliswaar shisha gerookt, maar daarmee kan niet worden gezegd dat sprake is van een shisha-lounge in plaats van een koffiehuis. Ten aanzien van de gewijzigde inrichting heeft eiser 1 ter zitting naar voren gebracht dat de door hem rond 2017 gerealiseerde grotere rookruimte verband houdt met de invoering van het rookverbod in de horeca en omdat veel klanten roken. Dat is volgens eiser 1 ook de reden geweest om een grotere afvoerpijp op het pand te plaatsen. Het hebben van meer shisha-pijpen heeft voorts te maken met het aanbieden van meer smaken, aangezien het niet gebruikelijk is om met één pijp meerdere smaken te roken. Zowel een koffiehuis als een shisha-lounge vallen onder horeca. Er is geen sprake geweest van een relevante verandering van het gebruik in ruimtelijk opzicht. Sinds 2014 kan in het koffiehuis shisha-pijp worden gerookt, waardoor ook deze activiteit overgangsrechtelijk is beschermd.

10. Ook eiser 2 stelt dat het gebruik van de horecagelegenheid planologisch niet in relevante mate is gewijzigd. Enige verandering aan een afvoerpijp op het pand zegt weinig tot niets over het gebruik in het pand. Dit geldt ook voor enige gewijzigde inrichting van het gebouw. Ook het aantal shisha-pijpen dat in de horecagelegenheid aanwezig is, zegt weinig tot niets over het aantal gebruikers van de horecagelegenheid of het andere gebruik hiervan. Er zijn meerdere shisha-pijpen aanwezig omdat op die manier meerdere smaken kunnen worden gerookt.

11. Het perceel aan de [adres] [huisnummer 1] is kadastraal bekend als gemeente [gemeenteplaats] , sectie [X] [kadastraal nummer] . Het perceel heeft de bestemming ‘Wonen’ bij het vigerende bestemmingsplan ‘Zuidwest’, dat is vastgesteld op 15 juni 2017.

12. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

13. Niet in geschil is dat het gebruik van het pand als koffiehuis op basis van het vorige bestemmingsplan overgangsrechtelijk is beschermd. Volgens artikel 29.2 onder a van de regels van het huidige bestemmingsplan mag dit gebruik worden voortgezet. Op grond van artikel 29.2 onder b is het niet toegestaan dit gebruik te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.

In geschil is allereerst de vraag of het gebruik van het pand is gewijzigd ten opzichte van het overgangsrechtelijke beschermde gebruik als koffiehuis.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het pand niet langer in gebruik is als koffiehuis maar hoofdzakelijk als shisha-lounge. In het pand is een grote hoeveelheid shisha-pijpen aangetroffen (39). Hoewel er op 17 mei 2019 slechts 5 waterpijpen in gebruik waren, waren alle waterpijpen beschikbaar om te worden gebruikt. De omstandigheid dat meerdere shisha-pijpen nodig zijn om verschillende smaken te kunnen roken, maakt dat niet anders. Bovendien komt de verklaring van eiser 1 ter zitting dat hij 5 a 6 smaken aanbiedt en 3 pijpen van elke smaak heeft, niet overeen met het totale aantal aangetroffen waterpijpen. Het aantal shisha-pijpen is naar het oordeel van de rechtbank dusdanig groot dat het roken ervan niet als ondergeschikt aan het gebruik als koffiehuis kan worden aangemerkt. Aannemelijk is dat het roken van shisha-pijpen een zelfstandige stroom van bezoekers trekt. Eiser 1 heeft ter zitting ook verklaard dat er sinds het aanbieden van shisha iets meer klanten komen. Verder staat vast dat de inrichting wezenlijk is veranderd. Het rookgedeelte is aanzienlijk vergroot en is er een grotere ventilatiepijp geplaatst. Daarnaast is de keuken niet meer in gebruik, maar dient deze als opslagplaats voor waterpijpen. Eiser 1 heeft eerst ter zitting gesteld dat hij nog steeds broodjes of tosti’s zou aanbieden, maar dat er weinig vraag naar is. Volgens de toezichthouder was er echter geen sprake van een keuken of een menukaart. Gelet op het voorgaande zijn naar het oordeel van de rechtbank aanzienlijke wijzigingen doorgevoerd die bijdragen aan het kunnen roken van shisha-pijp ter plaatse. De rechtbank acht het in dit verband niet aannemelijk dat de gerealiseerde vergrote rookruimte te maken zou hebben met de invoering van het rookverbod in de horeca - zoals gesteld ter zitting -, reeds omdat dit verbod uit 2008 dateert. Dit geldt ook voor de stelling dat het vergroten van de rookruimte voorzag in een rookbehoefte van klanten, omdat voorheen in het pand ook al een rookgedeelte aanwezig was.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het gewijzigde gebruik als shisha-lounge op grond van het overgangsrecht is toegestaan. De rechtbank volgt eiser 1 niet in zijn betoog dat deze vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het overgangsrecht zoals opgenomen in het vorige bestemmingsplan dat gold toen eiser naar eigen zeggen met het aanbieden van shisha-pijp is begonnen, te weten in 2014. Uitgangspunt zijn de overgangsbepalingen in het bestemmingsplan dat gold toen de handhavingsbesluiten werden genomen. Op dat moment gold het huidige bestemmingsplan ‘Zuidwest’. Het oude bestemmingplan ‘Zuidwest’ (het oude bestemmingsplan) was toen niet meer van kracht.

Volgens vaste jurisprudentie rust de bewijslast bij een beroep op de beschermende werking van het overgangsrecht op degene die zich erop beroept.

De rechtbank stelt vast dat het gebruik als shisha-lounge op grond van artikel 29.2 onder a en d van de regels van het huidige bestemmingsplan overgangsrechtelijk is toegestaan als dit gebruik al was ingezet vóór inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan en op grond van dat oude bestemmingsplan was toegestaan, dan wel op grond van het in dat oude bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser 1 niet aannemelijk gemaakt dat reeds sprake was van het huidige gebruik vóór inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan, laat staan vóór inwerkingtreding van het vorige bestemmingsplan. Een enkele inkoopbon van shisha-pijpen uit 2014 is daartoe onvoldoende. Reeds hierom faalt het beroep op het overgangsrecht in zoverre.

Ten slotte resteert de vraag of het gebruik als shisha-lounge overgangsrechtelijke bescherming geniet op grond van artikel 29.2 onder b van de planregels. Anders dan eiser 1 lijkt te betogen, is daarvoor niet relevant of een shisha-lounge evenals een koffiehuis onder horeca valt, maar of de verandering is aan te merken als een verkleining van de strijdigheid ten opzichte van de woonbestemming. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. Nu het pand hoofdzakelijk in gebruik is als shisha-lounge, is sprake van een ander gebruik dat niet dichter bij de woonbestemming is komen te liggen. Dit betekent dat het gebruik als shisha-lounge ook in zoverre niet onder de bescherming van het overgangsrecht valt. De rechtbank volgt eiser 1 niet in zijn stelling dat artikel 20.3 onder b van het oude bestemmingsplan (blijvend) van toepassing moet worden geacht en beoordeeld dient te worden of de afwijking ten opzichte van de woonbestemming niet wordt vergroot. Zoals hierboven reeds is overwogen, is het overgangsrecht uit het huidige bestemmingsplan van toepassing.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat eiser 1 de regels van het bestemmingsplan heeft overtreden en het pand illegaal in gebruik heeft als shisha-lounge.

De ventilatiepijp

16. Tijdens de controles op 3 november 2018 en 17 mei 2019 heeft de toezichthouder van verweerder geconstateerd dat een nieuwe ventilatiepijp op het pand is geplaatst die groter is dan de vorige.

17. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe ventilatiepijp zonder de vereiste omgevingsvergunning is gebouwd. De oorspronkelijke ventilatiepijp is overgangsrechtelijk beschermd, maar dat geldt niet voor de nieuwe ventilatiepijp, omdat deze een grotere afmeting heeft dan de vorige.

18. Eiser 1 stelt dat de ventilatiepijp vergunningsvrij is. Hij bestrijdt dat deze ventilatiepijp geplaatst zou zijn ten behoeve van het gebruik van waterpijpen. Ten slotte doet eiser 1 een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Eiser 1 stelt dat verweerder niet optreedt tegen de veel hogere afvoerpijp van het naastgelegen pand aan de [adres] [huisnummer 2] . Eiser 1 betwist dat die ventilatiepijp al aanwezig zou zijn ruim voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan op 15 juni 2017.

19. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge artikel 2.3a van de Wabo is het niet toegestaan een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. In artikel 2 en 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) zijn bouwactiviteiten opgenomen die vergunningsvrij zijn.

20. Niet in geschil is dat eiser 1 een nieuwe ventilatiepijp op het pand heeft geplaatst na inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan. Door eiser 1 is ter zitting gesteld dat de nieuwe ventilatiepijp niet veel groter is dan de vorige. De rechtbank volgt eiser 1 hierin niet, nu uit de door verweerder overgelegde foto’s blijkt dat de nieuwe ventilatiepijp aanzienlijk hoger en ook breder is dan de oude ventilatiepijp.

21. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een vergunningsvrije bouwactiviteit. Alleen veranderingen van een bouwwerk die niet leiden tot een volumetoename van het bouwwerk zijn op grond van artikel 3, onder 8, onder d, van bijlage II van het Bor vergunningsvrij. Omdat de nieuwe ventilatiepijp groter is dan de oorspronkelijke, mocht deze niet vergunningsvrij worden gebouwd. Het betoog faalt.

22. De rechtbank stelt vast dat de oorspronkelijke ventilatiepijp is geplaatst ten behoeve van het gebruik als koffiehuis. Het gebruik als koffiehuis is toegestaan op grond van het gebruiksovergangsrecht. De oorspronkelijke ventilatiepijp maakte onderdeel uit van dat koffiehuis en valt daarmee ook onder het overgangsrecht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat dit niet geldt voor de nieuwe ventilatiepijp. Een verandering is alleen toegestaan als de strijdigheid ten opzichte van de woonbestemming wordt verkleind. De reden tot het doorvoeren van de verandering speelt daarbij geen rol. Van een verkleining van de strijdigheid ten opzichte van de woonbestemming is in dit geval geen sprake, reeds omdat een grotere ventilatiepijp is geplaatst.

23. Gelet op het voorgaande heeft eiser 1 de regels van het geldende bestemmingsplan overtreden en de huidige ventilatiepijp illegaal op het pand geplaatst.

Eiser 2 ook overtreder?

24. Eiser 2 stelt dat hij niet als overtreder van de regels van het bestemmingsplan kan worden aangemerkt. De ventilatiepijp is door eiser 1 aangebracht zonder dat hij hiervoor toestemming heeft gevraagd of verkregen. Dit geldt ook voor het door eiser 1 inmiddels in deze horecagelegenheid kennelijk bieden van de gelegenheid tot het roken van shisha-pijpen.

25. Volgens vaste jurisprudentie mag van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand dient de eigenaar aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand aldus werd gebruikt.

26. Naar het oordeel van de rechtbank dient eiser 2 als eigenaar in beginsel verantwoordelijk te worden gehouden voor de illegale plaatsing van de ventilatiepijp en voor het onrechtmatig gebruik van zijn pand. Eiser 2 heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij niet op de hoogte was en ook niet op de hoogte kon zijn van de nieuwe ventilatiepijp dan wel het gewijzigde gebruik.

27. Het voorgaande brengt met zich dat ook eiser 2 moet worden aangemerkt als overtreder van de geconstateerde overtredingen.

Beginselplicht tot handhavend optreden

28. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

29. Verweerder is niet bereid de geconstateerde overtredingen te legaliseren. Dat betekent dat ook geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is ook niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien.

30. Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat eiser 1 niet voldoende heeft gespecificeerd welk geval volgens hem gelijk beoordeeld dient te worden. In zijn beroepschrift noemt eiser 1 expliciet de ventilatiepijp op het naburige pand aan de [adres] [huisnummer 2] . Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt echter niet. Aan de hand van foto’s heeft verweerder voldoende onderbouwd dat de ventilatiepijp op het naburige pand, anders dan de door eiser 1 geplaatste ventilatiepijp, reeds aanwezig was voor inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan en overgangsrechtelijk is beschermd. Daarmee is geen sprake van een vergelijkbaar geval dat ongelijk wordt behandeld. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

31. De rechtbank ziet ten slotte geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod op willekeur. Dat verweerder geen beleidsregels heeft opgesteld over shisha-lounges maakt niet dat sprake is van willekeur dan wel dat verweerder in dit geval niet handhavend heeft mogen optreden.

Conclusie

32. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht tot handhaving is overgegaan. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

33. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.B. Wijnholt, rechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2022.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hoger beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.