ABRvS, 14-02-2024, nr. 202202159/1/R3

202202159/1/R3.

Datum uitspraak: 14 februari 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       [appellant A] [bedrijf], wonend te Leiden (hierna: [appellant A])

2.       [appellant B], wonend te [woonplaats], gemeente Kaag en Braassem,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 februari 2022 in zaak nrs. 20/1405 en 20/1991 in het geding tussen:

[appellant A],

[appellant B]

en

het college van burgemeester en wethouders van Leiden.

Procesverloop

Bij besluiten van 27 juni 2019 heeft het college aan [appellant A] en [appellant B] een last onder dwangsom opgelegd betreffende het pand aan [locatie] te Leiden. De last strekt ertoe dat binnen acht weken na verzending van dat besluit de uitgevoerde bouwwerkzaamheden (in dit geval een ventilatiepijp) ongedaan te maken en ongedaan te houden en het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand te staken en gestaakt te houden.

Bij besluiten van 29 januari 2020 heeft het college de door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 februari 2022 heeft de rechtbank de door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant A] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2024, waar [appellant A], bijgestaan door mr. B. Benard, en het college, vertegenwoordigd door W.B.A. Mullink en mr. B. Scharroo, zijn verschenen.

Overwegingen

Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet

1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom en de invordering daarvan het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.

Bij besluiten van 27 juni 2019 heeft het college aan [appellant A] en [appellant B] een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

Inleiding

2.       [appellant B] is eigenaar en [appellant A] is huurder van het pand aan [locatie] te Leiden. [appellant A] exploiteert sinds 2013 het pand als horeca-inrichting onder de naam "[bedrijf]".

Op 2 november 2018 heeft een toezichthouder van de gemeente Leiden geconstateerd dat op het pand een ventilatiepijp is geplaatst zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. Op 13 december 2018 heeft een toezichthouder geconstateerd dat het pand hoofdzakelijk wordt gebruikt als shisha-lounge. Bij een hercontrole op 17 mei 2019 heeft een toezichthouder geconstateerd dat de situatie nog onveranderd is. Bij brief van 17 april 2019 heeft het college [appellant B] en [appellant A] laten weten voornemens te zijn handhavend te gaan optreden. In zijn besluit van 27 juni 2019 heeft het college dat gedaan.

[appellant B] en [appellant A] zijn het niet eens met het handhavend optreden. Volgens hen is het college niet bevoegd om handhavend op treden of, als het wel bevoegd is, had het van handhavend optreden moeten afzien.

Beoordeling van het hoger beroep

Bevoegdheid tot handhaving

Overtreding

- Het gebruik van het pand

3.       [appellant A] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan voor het gebruik van het pand.

Hij stelt dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het overgangsrechtelijk beschermde gebruik als "koffiehuis". Volgens [appellant A] toetst de rechtbank aan het begrip "koffiehuis", terwijl de rechtbank dat begrip niet definieert. In dat verband wijst [appellant A] erop dat het college geen consistente lijn heeft over wat onder een "koffiehuis" wordt verstaan. In ieder geval behoort het aanbieden van lucht uit een waterpijp net zo bij "het zijn van een koffiehuis" als de verkoop van frisdranken, alcoholische dranken, tosti's en klein snoepgoed, zoals nootjes. Volgens [appellant A] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het pand hoofdzakelijk in gebruik is als shisha-lounge. [appellant A] wijst erop dat [bedrijf] vanaf 2013 al continue vermengde lucht uit een waterpijp verkocht aan klanten, naast de verkoop van warme dranken, frisdranken, alcoholische dranken, klein snoepgoed, en tosti's. Hij verwijst daarvoor naar de uitdraaien van de kassa van de jaren 2021, 2015, 2014 en 2013, de Drank- en horecawetvergunning uit 2013 en een verklaring van de vorige eigenaar. De aanname van de rechtbank dat het roken van waterpijpen een zelfstandige stroom aan bezoekers trekt, is volgens hem dus niet aannemelijk. Het aantal waterpijpen dat in het pand aanwezig is, zegt ook niets over de mate dat klanten daarvan daadwerkelijk gebruik maken.

[appellant A] wijst er verder op dat sprake is van een ander gebruik van het pand dat dichter bij de woonbestemming is komen te liggen als bedoeld in artikel 29.2, onder b, van de regels van het bestemmingsplan "Zuidwest". Het roken van waterpijpen is namelijk minder belastend voor het woon- en leefklimaat dan het schenken van alcoholische dranken en koffie. Dat heeft de rechtbank niet onderkend, zo betoogt [appellant A].

3.1.    Aan de gronden waarop het pand staat, is in het bestemmingsplan "Zuidwest", dat op 15 juni 2017 is vastgesteld, de bestemming "Wonen" toegekend. Op grond van artikel 15.1, onder a, van de planregels zijn deze gronden bestemd voor wonen. Het gebruiksovergangsrecht is opgenomen in artikel 29.2 van de planregels. Dit artikel luidt als volgt:

"a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.

b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.

c. Indien het gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.

d. Het bepaalde onder a is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan."

Aan de gronden waarop het pand staat, was in het vorige bestemmingsplan "Leiden Zuidwest", dat op 20 december 2005 is vastgesteld, de bestemming "Woondoeleinden" toegekend. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften waren deze gronden onder meer bestemd voor eengezinshuizen en meergezinshuizen. Het gebruiksovergangsrecht was opgenomen in artikel 20, derde lid, van de planvoorschriften. Dit artikel luidde als volgt:

"a. Het ten tijde van het van kracht worden van het plan bestaande gebruik van gronden en bouwwerken, dat in strijd is met het plan, mag worden voortgezet.

b. Het is voorts toegestaan dit strijdige gebruik te wijzigen in een ander afwijkend gebruik, mits de afwijking naar de aard ten opzichte van het plan niet wordt vergroot.

c. het onder a. gestelde geldt niet voor gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen geldende plan en niet krachtens de overgangsbepalingen van dat plan was toegestaan."

Aan de gronden van het pand was in het daarvoor geldende uitbreidingsplan "Noord-West", dat gold tot 15 augustus 2006, de bestemming "Bestaand bebouwing" toegekend.

3.2.    Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van het pand overgangsrechtelijk is beschermd op basis van het bestemmingsplan "Leiden Zuidwest" dat gold vanaf 15 augustus 2006 (hierna: de peildatum). [appellant A] betoogt dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het overgangsrechtelijk beschermde gebruik.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is (zie onder meer de uitspraak van 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:920). In dit geval betekent dit dat [appellant A] aannemelijk dient te maken dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het op de peildatum bestaande gebruik. De Afdeling is van oordeel dat [appellant A] daarin niet is geslaagd. Voor zover [appellant A] stelt dat onduidelijk is wat het college en de rechtbank onder koffiehuis verstaan, merkt de Afdeling op dat de feitelijke situatie op de peildatum bepalend is voor de vraag of het gebruik via het overgangsrecht is beschermd. Dit betekent dat niet moet worden getoetst aan het begrip "koffiehuis", maar aan het feitelijk gebruik. De discussie over wat een koffiehuis precies is, is dus niet van belang voor de vraag of het gebruik onder het overgangsrecht valt. Daarvoor moet worden bezien wat het feitelijk gebruik op de peildatum was. En [appellant A] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik in de periode tussen 2018 en 2020, ten tijde van de controles door de gemeente en de besluitvorming, nog hetzelfde was als het gebruik op de peildatum van 15 augustus 2006. Weliswaar wijst [appellant A], ter onderbouwing van zijn betoog op dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het op de peildatum bestaande gebruik, op de kassa-uitdraaien uit 2021, 2015, 2014 en 2013 en de Drank- en horecawetvergunning uit 2013, maar hiermee is niet aangetoond dat al sinds de peildatum vermengde lucht uit een waterpijp werd verkocht aan klanten. Ook is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat na 2006 een interne verandering in het pand heeft plaatsgevonden om het gebruik van het pand voor het roken van de waterpijp te faciliteren. Voor zover [appellant A] wijst op de verklaring van de vorige eigenaar, van 1999 tot 2010, welke verklaring alleen stelt dat hij altijd waterpijp heeft verkocht, overweegt de Afdeling dat deze verklaring zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende is om aannemelijk te vinden dat in 2006 op dezelfde schaal als tussen 2018 en 2020 waterpijp werd gerookt in het betrokken pand. [appellant A] heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik niet is veranderd sinds de peildatum.

Gelet hierop heeft is de Afdeling van oordeel dat [appellant A] in zoverre geen beroep kan doen op het gebruiksovergangsrecht.

3.3.    Het betoog van [appellant A] dat sprake is van een ander gebruik van het pand dat dichter bij de woonbestemming is komen te liggen als bedoeld in artikel 29.2, onder b, van de planregels van het bestemmingsplan "Zuidwest", volgt de Afdeling ook niet. De Afdeling ziet namelijk niet in dat het gebruik van het pand waarbij hoofdzakelijk waterpijpen worden gerookt, dichter bij de woonbestemming is komen te liggen.

3.4.    Gelet op het voorgaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het gebruik van het pand als shisha-lounge in strijd is met het bestemmingsplan. Daarom was het college in zoverre bevoegd handhavend op te treden.

Het betoog slaagt niet.

- De ventilatiepijp

4.       [appellant A] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan wat betreft de ventilatiepijp. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte getoetst aan de planregels voor gebruiksovergangsrecht in plaats van de planregels voor bouwovergangsrecht. Zo volgt uit artikel 29.1 van de huidige planregels dat het bevoegd gezag de mogelijkheid heeft om eenmalig in afwijking van het bepaalde onder a een omgevingsvergunning te verlenen voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld onder a met maximaal 10%. De rechtbank heeft volgens [appellant A] nagelaten om te toetsen of het college niet van de hiervoor genoemde bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In dat verband stelt [appellant A] ook dat de oude pijp voor de ontluchting kapot was en daarom vervangen diende te worden. Dat de ventilatiepijp exclusief voor het roken van waterpijpen is aangebracht, is dus onnavolgbaar, zo betoogt [appellant A].

4.1.    De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft in de uitspraak van 7 juni 2022 over het in deze zaak ingediende verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening het volgende onder 7.1 overwogen:

"Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat voor de nieuwe ventilatiepijp een omgevingsvergunning voor bouwen moet worden aangevraagd en dat [appellant A] dit niet heeft gedaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:115), rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. De enkele stelling van [appellant A] dat het college een omgevingsvergunning had kunnen verlenen op grond van het bouwovergangsrecht is hiervoor onvoldoende. Daarbij wijst de voorzieningenrecht erop dat zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2753) een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht voor een bouwwerk geen bouwvergunning vervangende titel verschaft en het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd wordt. Ook al zou worden aangenomen dat het bouwovergangsrecht van het bestemmingsplan van toepassing is, blijft een omgevingsvergunning voor bouwen voor de nieuwe ventilatiepijp vereist."

De Afdeling deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de huidige ventilatiepijp zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is geplaatst en dat het bouwovergangsrecht die ontbrekende omgevingsvergunning niet kan vervangen. Het college was daarom ook in zoverre bevoegd handhavend op te treden.

Het betoog slaagt niet.

Overtreder

5.       [appellant B] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij niet kan worden aangemerkt als overtreder van de artikelen 2.1 en 2.3a van Wabo. De ventilatiepijp is namelijk door [appellant A] aangebracht zonder dat [appellant B] dit wist of had kunnen weten. [appellant B] wijst in dat verband erop dat het plaatsen van een dergelijke ventilatiepijp aan de achterkant van het pand een eenmalige werkzaamheid betreft. Bovendien is in de huurovereenkomst geen verplichting opgenomen om toestemming te verkrijgen voor het plaatsen van een dergelijke ventilatiepijp. Hetzelfde geldt voor het gebruik van het pand als shisha-lounge, aldus [appellant B].

5.1.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo luidt:

"1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

[…]."

Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo luidt:

"Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten."

- Ventilatiepijp

5.2.    Voor de vraag of het verbod van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo door [appellant B] is overtreden, is van belang dat [appellant B] eigenaar is van het pand, niet beschikt over een omgevingsvergunning voor het bouwen van een ventilatiepijp en die pijp in stand laat. De omstandigheid dat de ventilatiepijp niet is aangebracht door [appellant B] zelf en dat in de huurovereenkomst geen verplichting is opgenomen om toestemming te verkrijgen voor het plaatsen van een dergelijke ventilatiepijp, doet er niet aan af dat [appellant B] de ventilatiepijp zonder de daartoe vereiste vergunning in stand houdt. Gelet daarop is de Afdeling van oordeel dat [appellant B] artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo heeft overtreden. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college [appellant B] terecht als overtreder heeft aangemerkt wat betreft de ventilatiepijp.

Het betoog slaagt niet.

- Het gebruik van het pand

5.3.    De Afdeling overweegt dat de enkele omstandigheid dat [appellant B] het pand niet zelf in strijd met het bestemmingsplan gebruikt, niet betekent dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt. De Afdeling wijst er in dit verband op dat, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, onder "gebruiken van gronden" als bedoeld in deze bepaling mede moet worden verstaan het "laten gebruiken van gronden" (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 94). De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1458, onder 5.2.

5.4.    Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellant B] het pand in strijd met de planregels laat gebruiken en daarmee handelt in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Voor het laten gebruiken van een pand is namelijk niet vereist dat [appellant B] zelf het pand in strijd met het bestemmingsplan gebruikt. Het is daarvoor voldoende als [appellant B] het perceel laat gebruiken (door anderen) in strijd met het bestemmingsplan. [appellant B] heeft naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat hij niet wist en niet kon weten dat het perceel in strijd met het bestemmingsplan werd gebruikt. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college [appellant B] terecht als overtreder heeft aangemerkt wat betreft het laten gebruik van het pand.

Het betoog slaagt niet.

Bijzondere omstandigheden

6.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

Concreet zicht op legalisatie

7.       [appellant A] stelt dat sprake is van concreet zicht op legalisatie waar het de ventilatiepijp betreft. Volgens hem heeft de rechtbank miskend dat het college het onderzoek naar concreet zicht op legalisatie ten aanzien van de ventilatiepijp onjuist heeft uitgevoerd en gemotiveerd.

7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat (vergelijk de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1752).

Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet bereid is mee te werken aan de legalisatie van de ventilatiepijp. In het besluit van 27 juni 2019 staat dat de ventilatiepijp stedenbouwkundig gezien niet akkoord wordt bevonden. De ventilatiepijp is namelijk zichtbaar vanaf de openbare ruimte, waardoor er sprake is van een hinderlijke uitstraling op de aangrenzende panden. In wat [appellant A] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand al moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt onjuist of onredelijk is.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er in zoverre geen concreet zicht op legalisatie is.

Het betoog slaagt niet.

Inkomstenderving

8.       [appellant A] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden onevenredig is. Het koffiehuis dient namelijk voorgoed gesloten te worden en het pand dient weer als woning te worden gebruikt. Hierdoor heeft [appellant A] geen werk en geen inkomen meer, maar wel hoge financiële lasten om zijn onderneming in het pand af te bouwen. Zo moet het pand worden teruggebracht naar de oude staat en is sprake van niet terugverdiende investeringen, aldus [appellant A].

8.1.    De omstandigheid dat handhavend optreden leidt tot verlies aan inkomsten vormt geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden onevenredig is. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat [appellant A] het gebruik van het pand als shisha-lounge heeft gecontinueerd, terwijl hij wist dat het college dit gebruik niet zou tolereren. [appellant A] heeft daarbij zelf een risico genomen. Gelet hierop is de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden.

Het betoog slaagt niet.

Inhoud last

9.       [appellant A] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de last te ruim is en daarmee verder strekt dan nodig om de overtredingen te beëindigen. Hij heeft dit niet eerder aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken.

Conclusie

10.     De hoger beroepen van [appellant A] en [appellant B] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.J.W.P. van Gastel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.L. Franke, griffier.

w.g. Van Gastel

lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Franke

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2024

926