6.4.1 Algemeen

De herstructurering van noodlijdende ondernemingen stond in de afgelopen decennia regelmatig in de belangstelling van de wetgever en in het rechtsgeleerde debat.1 Ook in de rechtspraak komt het onderwerp geen aandacht tekort, aangezien zich nogal wat complicaties kunnen voordoen gelet op de veelheid en variëteit aan belangen die zich bij herstructureringen doen gelden.2 Het wetgevingsprogramma ‘Herijking faillissementsrecht’ waaraan eerder in dit boek werd gerefereerd, beoogt verschillende maatregelen te introduceren die gericht zijn op het ‘voorkomen van onnodige faillissementen van bedrijven’ en het ‘versterken van de mogelijkheden voor voortzetting van rendabele bedrijfsactiviteiten’.3 De maatschappelijke belangen van behoud van werkgelegenheid en behoud van (kapitaal, knowhow van de) onderneming spelen hierbij een essentiële rol. Het eerste onderdeel van de zogeheten reorganisatiepijler in het wetgevingsprogramma – WCO I – die de mogelijkheid van een pre-pack wettelijk verankert, is geworteld in de opvatting dat levensvatbare ondernemingen zoveel mogelijk behouden moeten blijven. In het proces van herstructurering4 – en bij de pre-pack de doorstart vanuit faillissement – zal de vennootschap nieuwe overeenkomsten willen blijven sluiten om de onderneming operationeel te houden en daarmee waarde te behouden.5 Daarbij zal de bestuurder nieuwe schuldeisers niet graag op de hoogte willen brengen van de zorgelijke financiële toestand van de vennootschap aangezien hoogst aannemelijk is dat zij hierdoor hun conclusies zullen trekken. Indien de voorliggende omstandigheden een zorgplicht in het leven roepen voor de bestuurder jegens de schuldeiser, rijst in dit kader derhalve de vraag of de maatschappelijke belangen de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm kunnen beïnvloeden. Bij de pre-pack dient zich deze vraag des te knellender aan aangezien het kenmerkende eraan is dat de doorstart in relatieve stilte wordt voorbereid en het niet in de bedoeling van de stille curator noch de bestuurder zal liggen de bestaande of toekomstige schuldeisers hierover in te lichten.6

De vraag die in het vervolg van dit hoofdstuk centraal staat, is derhalve of maatschappelijke belangen een rol kunnen en mogen spelen bij de beoordeling van het handelen van bestuurders. Oftewel: kunnen maatschappelijke belangen als het behoud van werkgelegenheid en het voorkomen van kapitaalvernietiging van invloed zijn op de belangenafweging in het kader van het vaststellen van het onrechtmatigheidsoordeel? De gedragingen waar zich deze vraag met klem laat stellen zijn die waarbij de bestuurder bewust onjuiste mededelingen doet over de vermogenstoestand van de vennootschap, en die waarbij hij zich in stilzwijgen hult en de schuldeiser (van de vennootschap) niet inlicht over de zorgwekkende financiële toestand van haar contractuele wederpartij.