17.7.1 Art. 2:216 lid 4 BW en art. 2:248 lid 7 BW

Op een aandeelhouder die zich indringend met het beleid van de vennootschap bemoeit, kunnen onder omstandigheden de verantwoordelijkheden komen te rusten die normaliter uitsluitend op het bestuur rusten. Zo volgt uit het vierde lid van art. 2:216 BW dat degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, vanwege een ongeoorloofde uitkering kan worden aangesproken als ware hij bestuurder. In de toelichting bij de wet Flex-BV is uitdrukkelijk overwogen dat onder omstandigheden ook een aandeelhouder als feitelijke beleidsbepaler kan worden aangemerkt.1 Aangezien voor bestuurdersaansprakelijkheid en de restitutieverplichting voor aandeelhouders ex art. 2:216 lid 3 BW hetzelfde (subjectieve) vereiste geldt, zal een aandeelhouder die op grond van art. 2:216 lid 4 BWals feitelijke bestuurder kan worden aangesproken, ook altijd in zijn hoedanigheid van ontvanger tot restitutie van het dividend kunnen worden aangesproken. De meerwaarde (voor de vennootschap) van de vordering op grond van het vierde lid schuilt hem in de omvang van de aansprakelijkheid: op grond van art. 2:216 lid 3 BW kan de aandeelhouder nooit tot meer worden aangesproken dan het bedrag van de door hem ontvangen uitkering, terwijl het mogelijk is dat hij als feitelijke beleidsbepaler ook wordt aangesproken voor het deel dat zijn medeaandeelhouders hebben ontvangen.2

De regeling in art. 2:216 lid 4 BW lijkt te zijn overgenomen uit art. 2:248 lid 7 BW. Het ligt daarom voor de hand dat een aandeelhouder die kwalificeert als feitelijke beleidsbepaler in de zin van eerstgenoemde bepaling, tevens binnen het bereik van laatstgenoemde bepaling komt. Als de uitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zal een curator daarom primair zijn vordering op art. 2:248 lid 7 BW willen baseren, omdat de aandeelhouder in dat geval (behoudens matiging) kan worden aangesproken voor het gehele faillissementstekort.3