17.7.2 De kwalificatie als feitelijke beleidsbepaler bij vermogensonttrekkingen

Wanneer kwalificeert een aandeelhouder als feitelijke beleidsbepaler vanwege zijn betrokkenheid bij een vermogensonttrekking? Uit de wetsgeschiedenis bij art. 2:248 lid 7 BW volgt dat niet voldoende is dat de aandeelhouder het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald,1 maar dat sprake moet zijn van een directe bemoeienis met het bestuur, gecombineerd met een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.2 A-G Timmerman heeft overwogen dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet (te) letterlijk moet worden genomen.

Het bestuur kan terzijde worden gesteld door te dreigen met schorsing of ontslag.4 Ik zou menen de terzijdestelling ook kan voortvloeien uit de manier waarop de aandeelhouder gebruik maakt van zijn (statutair) instructierecht, uit de feitelijke invloed die de aandeelhouder op het bestuur heeft, of uit het gegeven dat de formele bestuurder het (mede)bepalen van het beleid door de aandeelhouder gedoogt.5 Uit de (beperkte hoeveelheid) jurisprudentie die over art. 2:248 lid 7 BW is verschenen, blijkt niet dat sprake moet zijn van een duurzame bemoeienis met het bestuur van de vennootschap.6 Een aandeelhouder kan mijns inziens ook worden aangemerkt als feitelijke beleidsbepaler als hij zich slechts ten aanzien van één specifieke transactie als zodanig heeft opgesteld.7 Daarvoor is wel vereist dat sprake is van een transactie met (voor de vennootschap) zeer ingrijpende gevolgen, waardoor de transactie de bijzondere aandacht van het bestuur verdiende, en de aandeelhouder door het opleggen van zijn wil deze bijzondere aandacht naar zich heeft toegetrokken. Dat de aandeelhouder vóór een dividendbesluit heeft gestemd in de wetenschap dat de vennootschap daarna in continuïteitsproblemen zou komen, maakt hem dus nog niet tot feitelijke beleidsbepaler. De aandeelhouder die zich in vergaande mate bemoeit met een herfinanciering van de vennootschap, maar zich daarna opstelt als een ‘reguliere’ aandeelhouder, kwalificeert onder omstandigheden wél als feitelijke beleidsbepaler. Het feit dat zijn bemoeienis met (het bestuur van) de vennootschap een eenmalig karakter had, hoeft daaraan dus niet in de weg te staan.