Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/6.2.4:6.2.4 Hoeveel ruimte neemt de rechter

Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/6.2.4

6.2.4 Hoeveel ruimte neemt de rechter

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Dat de wetgever de rechter ruimte heeft willen bieden, is aan de orde gekomen in paragraaf 6.2.1. Daar heeft de wetgever nog bij overwogen dat de rechter bij het oordelen over de vraag of een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, rekening mag houden met de omstandigheden van het geval en met de belangen van partijen1:

“6. […] Deze afweging heeft geleid tot de maatstaf dat de bestreden bedingen niet onredelijk bezwarend mogen zijn voor die wederpartij, waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. […] Dit concrete karakter brengt mede dat de rechter moet letten op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst; zo zal onder omstandigheden de hoogte van de prijs of een voor de wederpartij uitgesproken en ongewoon gunstig beding, met name indien dit verband houdt met het bekritiseerde beding, het onredelijk bezwarend karakter van dit laatste kunnen wegnemen. Voorts moet hij de belangen van partijen in zijn afweging betrekken, althans voor zover deze wederzijds voor hen kenbaar zijn. Zo zal bijv. een beperking van de bevoegdheid op de voet van artikel 6.1.10.4 te verrekenen mede moeten worden bezien in het licht van de noodzaak voor de gebruiker van de algemene voorwaarden om een rationele administratie te voeren, maar zal anderzijds geen rekening mogen worden gehouden met niet aan de andere partij kenbare belangen als bijv. de economische positie of de afhankelijkheid van voorschakels van een ondernemer, dan wel de draagkracht of gezinsomstandigheden van een particulier. Ten slotte zijn ook de andere omstandigheden van het geval van belang. Zo zal de redelijkheid van een aansprakelijkheidsbeperking mede afhankelijk kunnen zijn van de vraag of het risico had kunnen worden verzekerd, op wiens weg dit had gelegen, of een redelijk aanbod daartoe van de hand is gewezen, etc.

[…]

8. Of een beding gelet op alle voormelde omstandigheden, m.n. de wederzijdse belangen van partijen, onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar moet worden geacht, is uituiteindelijk aan het oordeel van de rechter overgelaten.”

Dat de rechter die ruimte neemt, blijkt onder meer uit het in paragraaf 6.2.2 aangehaalde arrest Hof Amsterdam 20 november 2012 inzake het boetebeding bij onderverhuur2, en de uitspraak van Rechtbank Maastricht inzake winstafdracht bij onderverhuur3. Uit die uitspraken volgt dat het hof en de rechtbank de (relevante) omstandigheden van het geval tegen elkaar afwegen om te oordelen wat zij geraden achten in plaats van te oordelen aan de hand van gezette maatstaven, zoals bijvoorbeeld de hoogte van de boete c.q. het financiële nadeel. Ook dat laatste is conform de bedoelingen van de wetgever.4 De rechter heeft derhalve een grote mate van beoordelingsvrijheid en daarmee veel ruimte.

De voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam neemt een substantiële mate van vrijheid in de uitspraak van 21 november 2012.5 Het oordeel betrof een huurovereenkomst voor 230a-bedrijfsruimte waarin in artikel 3.3 een opzegtermijn van zes maanden was overeengekomen. De voorzieningenrechter overweegt:

“4.7. De vraag of de in artikel 3.3 van de huurovereenkomst opgenomen opzegtermijn van zes maanden onredelijk bezwarend is, zoals door Tulp is betoogd, moet worden beantwoord aan de hand van de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. Op grond van deze bepaling is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Artikel 6:237 aanhef en onder l BW bepaalt dat een beding dat de wederpartij aan een opzegtermijn bindt die langer is dan drie maanden, jegens een consument wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Tulp, die voorheen één werknemer in dienst had en thans geen werknemers meer in dienst heeft, een kleine ondernemer die in de verhouding tot Libra een met een consument vergelijkbare positie inneemt, zodat een reflexwerking van die bepaling uitgaat. Met de onderhavige opzegtermijn van zes maanden wordt de in dit artikel genoemde termijn ruimschoots overschreden. Tulp heeft bij e-mail van 13 juli 2012 aan Libra te kennen gegeven de huurovereenkomst te willen opzeggen, hetgeen zij bij aangetekende brief van 26 juli 2012 nogmaals aan Libra heeft bevestigd. Libra was derhalve meer dan drie maanden voor het einde van de huurtermijn op de hoogte van de opzegging van de huurovereenkomst door Tulp. Deze termijn moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor Libra voldoende worden geacht om een nieuwe huurder te vinden. Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 3.3 van de huurovereenkomst onredelijk bezwarend is jegens Tulp. Hieruit volgt dat naar voorlopig oordeel de huurovereenkomst niet met een jaar is verlengd en dat Tulp de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per 31 oktober 2012.”

Het is onnavolgbaar dat Rechtbank Amsterdam reflexwerking van de grijze lijst (derhalve indirecte toepassing van artikel 6:237 BW) heeft toegekend aan de besloten vennootschap. Met het kiezen voor de constructie van een besloten vennootschap distantieert een partij zich van een consument. De persoon wordt immers verscholen achter een vennootschap. Hijma heeft het juist waar hij stelt dat voor reflexwerking noodzakelijk zou zijn dat de wederpartij niet wezenlijk van een consument verschilt.6 Dat het een ongebruikelijk oordeel is, blijkt onder meer uit een onderzoek van Wolters.7 Het onderzoek betreft een analyse van in de periode 2008-2016 gepubliceerde uitspraken waarin feitenrechters artikel 6:233 sub a BW toepassen op boetebedingen. Wolters stelt:

“Allereerst geldt de bescherming van de ‘zwarte’, ‘grijze’ en ‘blauwe’ lijsten van de artikelen 6:236 en 6:237 BW en de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) alleen voor ‘consumenten’ (§ 4.1). De lijsten worden restrictief toegepast. Zij bieden geen bescherming bij overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf. De huurders van bedrijfsruimten profiteren daarom niet, rechtstreeks of via reflexwerking, van deze lijsten. Zij huren de ruimten immers ten behoeve van de uitoefening van hun beroep of bedrijf.”

Het is evenzeer niet goed te volgen dat de voorzieningenrechter zonder meer lijkt aan te nemen dat artikel 3.3 van de huurovereenkomst een algemene voorwaarde betreft. Het ROZ-model uit 2003 (dat in 2011, toen de huurovereenkomst in kwestie werd gesloten, zal zijn gebruikt) bevatte een standaard opzegtermijn van één jaar. Partijen hebben die kennelijk aangepast naar zes maanden. Dat is op zijn minst een indicatie dat gesproken is over de bepaling. Daarmee valt het beding mogelijk buiten werkingssfeer van de Richtlijn Oneerlijke bedingen, want daarin is bepaald dat deze richtlijn ziet op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De Nederlandse wet (artikel 6:231 sub a BW) spreekt over ‘bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen’. Ook hier is de vraag of het beding nog onder de bescherming valt. Als het geen algemene voorwaarde betreft in de zin van artikel 6:231 BW dan wel de voornoemde richtlijn, dan kan het beding (enkel) nog getoetst worden aan artikel 6:248 BW (de redelijkheid en billijkheid). Het is niet duidelijk of de rechtbank hier aandacht aan heeft besteed. Uit het vonnis blijkt dit in ieder geval niet.

Tot slot wordt de huurder geholpen inzake de opzegging. Het algemene uitgangspunt in de rechtspraak is nog altijd dat de huurder dient te zorgen (en aan te tonen) dat de verhuurder de opzegging ontvangen heeft (artikel 3:37 lid 3 BW). Een e-mail die de verhuurder ontkent te hebben ontvangen en een niet afgehaalde aangetekende brief, zouden voor veel rechters onvoldoende zijn om aan te nemen dat de verhuurder de opzegging zou hebben ontvangen.8

De rechtbank lijkt de genomen vrijheid terug te leiden naar het uitgangspunt dat geoordeeld dient te worden over het al dan niet onredelijk bezwarend zijn van een beding aan de hand van ‘de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval’. De rechtbank is die beoordelingsvrijheid te buiten gegaan door ook ruimte te nemen door de aanname dat hier sprake is van een algemene voorwaarde en dat reflexwerking ten aanzien van artikel 6:237 BW van toepassing is.

Hof Arnhem9 knoopt voor de invulling van de redelijkheid aan bij artikel 6:237 BW, ook al is de partij die zich beroept op een verrekeningsverbod in de algemene voorwaarden een vennootschap onder firma en de partij die zich beroept op de onredelijkheid daarvan een besloten vennootschap. Het hof (overigens in een post-alia-overweging; de zaak is geroyeerd) acht in een geschil tussen partijen die meer overeenkomsten met elkaar hebben gesloten, dat:

“4.6 […] de redelijkheid mee[brengt] dat de bevoegdheid tot verrekening niet wordt geblokkeerd door een eenzijdig opgesteld beding in algemene voorwaarden in één van die overeenkomsten, zoals in het litigieuze artikel 6 van de algemene voorwaarden van Holthausen Composieten BV. Bij dit oordeel kent het hof enige betekenis toe aan het feit dat de uitsluiting van de verrekeningsbevoegdheid in algemene voorwaarden een plaats heeft gekregen in artikel 6:237 onder g BW.”

Ook al valt het oordeel van de rechter onder de paraplu van de redelijkheid en billijkheid, het hof rekt, door aansluiting te zoeken bij een lex specialis daarvan (te weten een artikel dat beoogt consumenten te beschermen en onder omstandigheden naar analogie kleine partijen), de reikwijdte van het onredelijk bezwarende beding op.

Zoals in paragraaf 3.4.5.4 aan de orde gesteld, moet de rechter bepalingen in algemene voorwaarden ambtshalve toetsen om na te gaan of deze bedingen onredelijk bezwarend zijn (ervan uitgaande dat de huurder onder de reikwijdte van de bescherming valt), indien (kort gezegd) hij op grond van nationale regels ambtshalve mag toetsen aan de regels van de openbare orde.

De ambtshalve toetsing geldt zoals toegelicht in de voornoemde paragraaf ook in hoger beroep als de huurder grieft tegen het oordeel dat een beding in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zou zijn.10 De ambtshalve toetsing perkt weliswaar in enige mate de vrijheid van de rechter in (omdat hij gehouden is te toetsen), maar dat zegt niets over de daadwerkelijke toetsing aan de (open) norm zelf en de ruimte die een rechter op dat punt al dan niet heeft.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.