5.5.2.2 Conversie tijdelijk erfpachtrecht

Het wijzigen van een tijdelijk in een voortdurend erfpachtrecht wordt ook wel conversie of omzetting genoemd. Conversie vindt over het algemeen plaats bij stedelijke erfpacht indien een gemeentelijke grondeigenaar zijn erfpachtbeleid herziet en bestaande erfpachters de mogelijkheid geeft om de inhoud van hun recht, en dan met name de duur, bij het einde van de looptijd, bij gelegenheid van verlenging, of tijdens de looptijd van het recht te wijzigen. Ook bij conversie is derhalve sprake van een bestaande rechtsverhouding. Bij gelegenheid van de heruitgifte voor een nieuwe duur wordt over het algemeen de canon herzien.1 Hieronder bespreek ik enige knelpunten die zich in de gemeenten Amsterdam en Den Haag hebben voorgedaan met betrekking tot conversie van tijdelijke erfpachtrechten.

In Amsterdam werden na de invoering van voortdurende erfpacht in 1915 de bestaande tijdelijke rechten, uitgegeven onder de AB 1896, op verzoek van de erfpachter omgezet in voortdurende rechten. Omdat voortdurende rechten meer waard waren dan de oude tijdelijke rechten, onder meer door het recht op vergoeding voor de opstal bij het einde van het recht, werd daar een hogere canon voor berekend. Omzetting van een tijdelijk naar een voortdurend erfpachtrecht was regel bij het einde van een tijdelijk recht, dan werden de actuele algemene erfpachtvoorwaarden van toepassing verklaard wat vanaf 1966 vrijwel zeker een canonverhoging betekende. Dat bij conversie van een tijdelijk naar een voortdurend recht in Amsterdam canonherziening werd bedongen bleek zijdelings uit een zaak over de aansprakelijkheid van een makelaar.2 De makelaar had per abuis aan de koper en de notaris doorgegeven dat de koop een voortdurend erfpachtrecht betrof, terwijl het recht in werkelijkheid tijdelijk was en al een jaar na aankoop afliep. De nieuwe erfpachter was onaangenaam verrast, zette het recht om in een voortdurend recht en verhaalde de kosten van de verhoging van de canon van f 125,- naar f 1755,- per jaar en de waardevermindering van het gekochte als gevolg van de aanzienlijk hogere nieuwe canon, als schade op de makelaar. De rechtbank stelde de aansprakelijkheid van de makelaar vast omdat de koper en zijn makelaar erop hadden mogen vertrouwen dat de verkopende makelaar een dergelijk essentieel gegeven correct zou doorgeven. Naar deze uitspraak wordt verwezen in de conclusie van de A-G voor het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2014 over de beroepsaansprakelijkheid van een makelaar:

Met de wijziging van het erfpachtstelsel in 2016 kunnen in Amsterdam vele van de ruim 200.000 erfpachtrechten geconverteerd worden van voortdurende naar eeuwigdurende erfpacht. Op grond van de overgangsregeling zal na eenmalige betaling van een afkoopsom voor de canon geen canonbetaling en canonherziening meer voorkomen. De discussie over de conversie- of overstapregeling spitst zich uiteraard toe op de hoogte van de afkoopsom.4

De gemeente Den Haag wijzigde haar beleid al eerder, in 1977, en stapte daarbij over van een stelsel met tijdelijke rechten naar een stelsel met voortdurende rechten, verdeeld in canontijdvakken. De canon werd iedere vijf jaar geïndexeerd en iedere vijftig jaar herzien. In 1986 werd het stelsel opnieuw gewijzigd en werd eeuwigdurende erfpacht met een eenmalig afgekochte canon ingevoerd.5 Bij de omzetting van een erfpachtrecht werd de canon of de afkoopsom conform de nieuwe regels vastgesteld wat in veel gevallen een sterke canonverhoging meebracht. De Hoge Raad beoordeelde de canonherziening als in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid.6 Dat oordeel werd bevestigd in een langlopend geschil tussen de gemeente en een erfpachter die vlak voor de einddatum een tijdelijk recht had verkregen en ruim tien jaar onderhandelde over het aanbod tot omzetting naar een eeuwigdurend recht.7 De erfpachter was het niet eens met de getaxeerde grondwaarde als grondslag voor de herziene canon, net als vele andere bewoners uit dezelfde wijk. Een kort geding werd in 2004 verloren en een driedeskundigenprocedure mislukte waarna rechtbank en het hof onder meer oordeelden over de verplichting tot heruitgifte. De rechtbank stelde vast dat de drie deskundigen het niet eens hadden kunnen worden. Gebruikelijk was dat drie deskundigen tot een gezamenlijk advies kwamen.8 Uitleg van art. 6 AAR wees ook op collegiaal advies zodat de gemeente niet gehouden was het recht opnieuw uit te geven op basis van de grondwaarde uit het minderheidsrapport en bovendien ware de twee deskundigen op ongeldige wijze tot hun rapportage gekomen.9 De opzegging was onder meer in het algemeen belang omdat de erfpachters

Het recht liep al bijna tien jaar door tegen de oude lage canon uit 1923 en de erfpachters hadden het met hun hardnekkige tegendraadse houding de gemeente niet makkelijk gemaakt, zeker gezien de relatief kleine verschillen tussen de canons zoals bepleit door partijen. De rechtbank was van oordeel dat in de omstandigheden van het geval niet geconcludeerd kon worden dat de erfpachters ervoor gekozen hadden af te zien van heruitgifte, het criterium van art. 3 AAR, en/of niet wilden meewerken aan heruitgifte conform het gemeentelijk beleid. Ook de gemeente viel hierin een verwijt te maken:

De rechtbank had geen behoefte aan een derde deskundigenprocedure in de zin van art. 6.2 AAR en kwam op basis van de overgelegde stukken tot een zelfstandig oordeel over de grondwaarde voor heruitgifte van dit erfpachtrecht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en met inachtneming van de kern van het gemeentelijk beleid. Op het punt van de taxatiemethode voor de grondwaarde was het standpunt van de erfpachters in lijn met art. 6.1 AAR en de taxatie-instructie van de gemeente:

De taxatie uit het afgekeurde meerderheidsrapport van de twee taxateurs was te laag. De rechtbank ging uit van de juistheid van de eindaanbieding 2003 van de gemeente, mede omdat een tweede deskundigenrapport vergelijkbare cijfers bevatte en het verschil met het peiljaar 1999 logisch verklaarbaar was door de ‘forse marktprijsstijgingen van 1999 tot 2004’. De rechtbank gaf de erfpachters op de voet van art. 3:296 BW een allerlaatste termijn om het eindaanbod van de gemeente per peiljaar 2003 met de daarbij behorende canon per 1 januari 2004 alsnog onvoorwaardelijk te accepteren. In hoger beroep wees het hof het meerderheidsrapport van de taxateurs eveneens af vanwege de wijze van totstandkoming.13 Het hof was met de gemeente van oordeel dat het vaststellen van de grondwaarde in dit kader een taak was voor deskundigen en dus niet voor de rechtbank, die buiten de grenzen van de marginale toetsing was getreden door zelf de grondwaarde vast te stellen. De methode om de grondwaarde te bepalen die de erfpachters voorstonden verdroeg zich niet met de uitgangspunten van de gemeente ten aanzien van taxatie van de grondwaarde, die veelvuldig getest en juist bevonden waren. Het lag voor de hand om die taxatiemethode, kort aangeduid als de 55%-regel, ook bij het recht van deze erfpachter toe te passen. De aanbieding van de gemeente uit 2003 berustte daarmee op de juiste gronden. De gemeente had te kennen gegeven alsnog bereid te zijn tot heruitgifte op basis van de aanbieding uit 2003 en het hof had dit verstaan als een voorwaarde aan de gevorderde ontruiming wat zich verdroeg met de beginselen van goede procesorde. De erfpachters hadden de mogelijkheid de aanbieding alsnog te aanvaarden.14 Uit deze zaak blijkt dat de verplichting tot heruitgifte gezien moet worden als een inspanningsverplichting voor de erfverpachter.

De erfpachter van een tijdelijk recht dat in 1929 was gevestigd door een waterschap en waarvan de bloot eigendom in 1970 was overgedragen aan de gemeente Amsterdam kreeg eind 2006 een aanbod tot omzetting naar een voortdurend recht onder toepassing van de AB 2000.15 De erfpachter aanvaardde dit aanbod niet, waarop de gemeente het erfpachtrecht opzegde. De rechtbank wees de vorderingen van de erfpachter af. De erfpachter deed vergeefs een beroep op afspraken uit de historie van zijn erfpachtrecht. Naar het oordeel van het hof had de gemeente bij de heruitgifte in 1984 terecht gebruikgemaakt van haar bevoegdheid voorwaarden te herzien: “Nu sprake is van een tijdelijk recht, heeft de erfverpachter in beginsel immers de bevoegdheid bij heruitgifte de voorwaarden, inclusief de canon, te herzien.”16 Bij de beoordeling van de bezwaren van de erfpachter tegen het conversieaanbod van de gemeente uit 2009 formuleerde het hof de volgende uitgangspunten voor het handelen van de gemeente als erfverpachter:

De gemeente als erfverpachter dient bij wijzigingen in het erfpachtbeleid, zoals een andere berekeningswijze voor de canon, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen en te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en in de belangenafweging rekening te houden met de feitelijk gebonden positie van de erfpachter. Het hof legt hiermee een direct verband met de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter en specificeert wat de gebondenheid aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur concreet inhoudt bij canonherziening, mede in verband met de daaraan gekoppelde waarde van het recht voor de erfpachter. Vergelijkbare overwegingen liggen ten grondslag aan de bancaire richtlijn ontwikkeld door de NVB.18 Uit deze uitgangspunten volgde dat het hof de gemeente als erfverpachter, om de redelijkheid van het conversieaanbod te kunnen beoordelen, opdroeg de berekening van de herziene canon, haar beleid ten aanzien van heruitgifte van dit soort erfpachtrechten en haar beleid ten aanzien van de vooraankondiging daarvan en de te hanteren overgangstermijn daarbij, met documenten inzichtelijk moest maken. De gemeente diende tevens aan te geven ‘op welke wijze daarin rekening is gehouden met de belangen van erfpachters als [appellant]’.19 Ook het hof Amsterdam wijst op de bijzondere positie en verantwoordelijkheden van de gemeente als erfverpachter ten aanzien van het verantwoording van beleidswijzigingen die gevolgen hebben voor de vermogenspositie van erfpachters en de verplichting tot evenwichtige belangenafweging, rekening houdend met de gebonden positie van de erfpachter bij verlenging of conversie.