6.7.1 Inleiding

Door het faillissement wordt de zeggenschap van de bestuurder overgedragen op de curator. De curator wordt bestuurder in de zin van de WOR. De medezeggenschapsbevoegdheden worden na faillietverklaring onverkort uitgeoefend jegens de curator en volgen dus de zeggenschap. Bij de uitoefening van de medezeggenschap zal wel rekening worden gehouden met de wijze waarop de curator deze zeggenschap uitoefent vanwege de taakstelling die het faillissementsrecht hem oplegt. In het geval van surseance van betaling, blijft de bestuurder bevoegd en treedt dus ook geen wijziging in de zeggenschap (en in de medezeggenschap) op. Ik blijf mij dan ook beperken tot de failliete onderneming.

Een wijziging van de volledige zeggenschap doordat een ander bestuurder wordt van de onderneming, is een ingrijpende wijziging. Het is een ingrijpende wijziging waarbij de or in het algemeen geen bevoegdheden heeft, althans dit wordt afgeleid uit wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad. Zoals gezegd overtuigen de argumenten van de minister, waar ook de Hoge Raad naar verwijst, mij niet. Het aanvragen van het eigen faillissement valt onder de limitatieve opsomming van art. 25 WOR, aangezien er sprake is van overdracht van zeggenschap en/of van een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel verdeling van bevoegdheden in de onderneming.

De vraag is wel of een dergelijk volledig adviesrecht inclusief beroepsrecht wenselijk is, gezien de bijzondere situatie waarin de onderneming verkeert en gezien de belangen van andere betrokkenen, in het bijzonder schuldeisers. In deze paragraaf analyseer ik daarom de bezwaren tegen een onverkort adviesrecht van de or. Hoe kan bijvoorbeeld de vertragende werking van adviesrecht worden afgewogen tegen de belangen van schuldeisers en schuldenaar bij een snelle uitspraak over het faillissement? En is er sprake van samenloop met de faillissementsrechtelijke procedure bij de rechtbank? Verder onderzoek ik alternatieven voor het adviesrecht, waarbij ik streef naar een balans tussen enerzijds het belang van de or bij inspraak over de belangrijke wijziging van zeggenschap die plaatsvindt door faillietverklaring, en anderzijds het belang van schuldeisers bij een zo snel mogelijke afwikkeling van de boedel. Ook houd ik daarbij rekening met de beste aansluiting bij het besluitvormingstraject. Ten aanzien van de aanvraag van de faillietverklaring is het immers de rechtbank die uiteindelijk afweegt of een faillietverklaring gerechtvaardigd is. Ligt het dan niet meer voor de hand om de or een rol te geven in de procedure bij de rechtbank?