6.7.3 Samenloop van procedures

Een tweede praktisch bezwaar kan zijn, dat bij adviesplichtigheid twee verschillende rechters over het besluit tot faillietverklaring moeten oordelen: de rechtbank bij faillietverklaring en de Ondernemingskamer in een adviesprocedure. De toetsing van deze procedures verschilt echter aanzienlijk van elkaar. Zoals eerder gezegd, toetst de rechtbank ex art. 6 lid 3 FW slechts summierlijk of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden met betalen.1 De Ondernemingskamer daarentegen toetst marginaal of de ondernemer bij de afweging van alle belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.2 Dit is een procedure waarbij vooral de processuele aspecten aan de orde komen.

Samenloop van art. 26 WOR met andere procedures doet zich vaker voor, bijvoorbeeld met enquêterecht, de WMCO en de Fusiegedragsregels. Gezien de bijzondere toets van art. 26 WOR, is deze samenloop nooit problematisch. Wel is het van belang dat rekening wordt gehouden met eventuele andere procedures. Zo zal de Ondernemingskamer zich in een art. 26 WOR-procedure terughoudend kunnen opstellen ten aanzien van de vraag of de ondernemer daadwerkelijk is gestopt met betalen. Ook kan de Rechtbank rekening houden met de omstandigheid dat nog een medezeggenschapsrechtelijke procedure aanhangig is.

Ondanks dat de samenloop, gezien de aard van de procedures, niet wenselijk is, rijst de vraag of beroep bij de Ondernemingskamer wel zinvol is in geval van het voornemen tot eigen aanvraag tot faillietverklaring. Het zal immers onmogelijk zijn om voordat de Rechtbank uitspraak doet een procedure bij de Ondernemingskamer te voeren. En nadat de uitspraak tot faillietverklaring is gebeurd, heeft beroep bij de Ondernemingskamer weinig zin, omdat de Ondernemingskamer niet als voorziening kan opleggen dat de faillietverklaring ongedaan wordt gemaakt.3 Het beroepsrecht is daarmee illusoir.