3.5 Hoe verder? Beleids- en wetgevingsinitiatieven en een afronding

Het Europese beleid, dat als altijd een balans zoekt tussen de markt en de sociale bescherming, lijkt twee sporen te volgen. Enerzijds wordt ingezet op het tegengaan van schijnzelfstandigheid in het algemeen, waar ook sommige platformwerkers van kunnen profiteren. Zie bijvoorbeeld de Europese Agenda voor de deeleconomie waarin de Europese Commissie aandacht besteedt aan het onderscheid zelfstandige-werknemer en vaststelt dat de jurisprudentie van het Europese Hof over het werknemersbegrip ook toegepast kan worden op platformwerkers.1 Platformwerkers worden ook vaker benoemd in de categorie ‘non-standard’ workers, zie bijvoorbeeld de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden.2 In de preambule wordt overwogen dat platformwerkers onder de werking van de richtlijn vallen als zij voldoen aan de criteria van werknemerschap zoals door het Hof geformuleerd. Een open deur, maar het geeft wel aan dat platformwerkers op de kaart staan als categorie.

Anderzijds wordt gestreefd naar een ruimere sociale bescherming voor die zelfstandigen die zich in een enigszins afhankelijke positie bevinden. Dit is goed te zien in het voorstel voor een raadsaanbeveling dat de Europese Commissie in 2018 heeft gedaan. Daarin wordt aanbevolen om sociale bescherming uit te breiden naar zelfstandigen. Het gaat dan om onder meer uitkeringen in het geval van vaderschap/moederschap, van werkloosheid, ziekte, arbeidsongevallen en ouderdom.3 Daarmee wordt dus niet ingezet op het brengen van alle werkenden (inclusief platformwerkers) onder de arbeidsovereenkomst (voor zover ze daar niet al onder vallen), maar op het verkleinen van de verschillen in sociale bescherming.4 Een andere vorm van door Europa gecreëerde bescherming voor platformwerkers die als zelfstandigen kwalificeren is Verordening 2019/11505 waarin gepoogd wordt de ongelijkheid, vooral op het gebied van informatie en algemene voorwaarden tussen platforms en de zakelijk gebruikers (dus ook zelfstandige ondernemers die werken voor de platforms die in het hoofdstuk centraal staan), te compenseren. De verordening voorziet in bepalingen over de wijziging van algemene voorwaarden over beëindiging van het contract (er moet een reden gegeven worden en een opzegtermijn in acht worden genomen) en in bepalingen over transparantie ten aanzien van de ratings en de data. De evaluatiebepaling bepaalt uitdrukkelijk dat moet worden bezien of verordening niet juist bevordering van schijnzelfstandigheid in de hand werkt.

Ten slotte hebben de Europese sociale partners in juni 2020 een Raamovereenkomst met betrekking tot digitalisering6 gesloten en zijn zij ook op grond van art. 154 VWEU uitgenodigd door de Europese Commissie om hun visie te geven op de vraag of er Europese regelgeving moet worden gerealiseerd voor platformwerk.7

Het standpunt van de regering ten aanzien van platformarbeid is lang geweest dat platforms de ruimte moeten krijgen, maar zich – uiteraard – moeten houden aan bestaande regelgeving. Ook wordt benadrukt dat oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden niet de bedoeling is en wordt gewezen op de meer algemene problematiek van schijnzelfstandigheid en de maatregelen die in dat kader worden genomen of voorbereid.8 Daarin lijkt een zekere kentering gekomen. Zo wordt in de vijfde voortgangsbrief ‘Werken als zelfstandige’ de wens geuit om de arbeidsmarktpositie van werkenden in de platformeconomie te versterken, meer in het bijzonder ingeval sprake is van bemiddeling van zelfstandigen door te onderzoeken of de Waadi toepassing kan vinden.9 In de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Regulering van werk en het rapport ‘Het Betere Werk’ van de WRR is dit idee weer verlaten, onder meer omdat niet in alle gevallen platformwerk een driehoeksrelatie is, zodat niet alle platformwerkers hier baat bij zouden hebben. In de gevallen waarin wel sprake is van een driehoeksverhouding, zou toepassing van de Waadi weinig verbetering in de arbeidsvoorwaarden bieden. De regering oppert een oplossing ‘in de sfeer van de arbeidsovereenkomst’ en kondigt aan de mogelijkheden voor een rechtsvermoeden ten behoeve van platformwerkers te onderzoeken.10

De vraag is hoe een nieuw rechtsvermoeden zich verhoudt tot het bestaande rechtsvermoeden van art. 7:610a BW, dat niet een heel succesvol bestaan leidt. Daarnaast blijft bij een civiel rechtsvermoeden het probleem bestaan dat voor de fiscaliteit en de sociale zekerheid vooraf duidelijkheid moet bestaan over de aard van arbeidsrelatie, terwijl in de civiele kwalificatievraag relevant blijft hoe partijen daadwerkelijk met elkaar werken. Het is verder de vraag of het zinvol en gerechtvaardigd is om een onderscheid in rechtsbescherming te maken tussen schijnzelfstandigen die wel en schijnzelfstandigen die niet voor een platform werken. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam inzake Helpling met de Rotterdamse uitspraak over een kinderoppasbedrijf dat bemiddelt zonder platform te zijn.11

Hoewel in de meeste landen en bij het Europese Hof van Justitie nog regelmatige geprocedeerd wordt over de vraag of een werkende in de platformeconomie werknemer, opdrachtnemer of een tussencategorie is, is de karavaan voor wat betreft de platformwerker inmiddels ook weer verder getrokken. Er wordt in de academische literatuur en op beleidsniveau steeds vaker nagedacht over de vraag hoe de verschillende uitdagingen, anders dan de kwalificatievraag die ‘platformisering’ met zich brengt,12 het hoofd kan worden geboden, ook als de platformwerkers geen werknemers blijken te zijn. Ergens zijn we van de bescherming van de arbeider (het ‘entreebiljet’ van Asscher-Vonk13) naar de regulering van de werkende gegaan (het ‘verzetten van de bakens’ door de Commissie Regulering van werk14). Het is de vraag of het een semantische discussie betreft, staat voor een andere techniek van bescherming toekennen aan werkenden of misschien zelfs nog fundamenteler is en raakt aan de vraag welke beginselen aan het arbeidsrecht ten grondslag liggen. Zijn dat bestaande beginselen, zoals ongelijkheidscompensatie en ordening, of nieuwere beginselen zoals de ‘capability approach’: het arbeidsrecht moet bewaken of zelfs bewerkstelligen dat ieders mogelijkheden zoveel mogelijk worden ontwikkeld en tot hun recht komen?15

Tegen deze achtergrond is het nuttig te bedenken wat de rol van de kwalificatie van de rechtsverhouding is. Hierbij moeten doel en middel uit elkaar worden gehouden. Het doel van arbeidsrecht of de regulering van werk hangt samen met de hierboven genoemde beginselen en is uiteindelijk altijd (mede) gelegen in het compenseren van een ongelijke onderhandelingspositie en het ordenen van onzelfstandige arbeid. Het middel is de wijze waarop dat wordt gerealiseerd. Tot op heden is dat door via wet- en regelgeving vrijwel alles aan het bestaan van de arbeidsovereenkomst op te hangen, door fiscale maatregelen te treffen die afhangen van de contractvorm en door een aantal onderwerpen expliciet bij sociale partners neer te leggen.

Mijns inziens worden in het huidige debat rondom de kwalificatie van de arbeidsrelatie doel en middel vaak verward. Werknemers worden niet beschermd omdat zij een arbeidsovereenkomst hebben. Werknemers worden beschermd omdat de wetgever vond dat economisch afhankelijke werkers beschermd moeten worden en dat het het meest efficiënt was om dat via de arbeidsovereenkomst te regelen, omdat vrijwel alle onzelfstandige werkers destijds op die contractbasis werkten. Het is niet uitgesloten dat aansluiten bij de arbeidsovereenkomst niet meer de meest efficiënte wijze is om onzelfstandige werkenden bescherming te bieden of dat deel van de arbeidsmarkt te ordenen. Zie in dat kader de adviezen van de commissie-Borstlap om de verschillen tussen werknemers en opdrachtnemers te verkleinen.16

Om de hoofdvraag van dit hoofdstuk te beantwoorden: naar mijn oordeel volstaat de definitie in art. 7:610 BW nog steeds om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, zeker na het Gemeente Amsterdam-arrest en indien de rechter ruimte geeft aan de nieuwe manieren van controle uitoefenen zoals nudging, bij het beoordelen van de rechtsrelatie. Dat betekent niet dat de keuze om zoveel sociale bescherming op te hangen aan de arbeidsovereenkomst nog steeds de beste en meest efficiënte keuze is. Het is goed denkbaar dat er meer contractneutrale arbeidsrechtelijk bescherming komt die niet afhangt van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, maar dat betekent niet dat de definitie ondeugdelijk is.