77 Het voorlopig getuigenverhoor is geen voorlopige maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo

Als de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid in de hoofdzaak niet kan baseren op de bevoegdheidsbepalingen van art. 4 en 7 tot en met 26 EEX-Vo Ibis (art. 2 en 5 tot en met 24 EEX-Vo), dan komt art. 35 EEX-Vo Ibis (art. 31 EEX-Vo)1 in beeld.2 In dit nummer wordt ingegaan op de jurisprudentie over art. 31 EEX-Vo. In het volgende nummer komt aan de orde of de EEX-Vo Ibis verandering heeft gebracht.

Volgens art. 31 EEX-Vo kunnen in de wetgeving van een staat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, ook als een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Vo bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Lange tijd bestond twijfel3 over het antwoord op de vraag of het mogelijk was op grond van art. 31 EEX-Vo een voorlopig getuigenverhoor bij de Nederlandse rechter te vragen als het gerecht van een andere lidstaat bevoegd was in de bodemzaak. In 2005 maakte een arrest van het HvJ EG daaraan een einde.

In de zaak St. Paul Dairy/Unibel was door de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor van een in Nederland woonachtige getuige bevolen. Aangaande de hoofdzaak stond vast dat beide partijen in België waren gevestigd, de rechtsbetrekking werd beheerst door Belgisch recht, de Belgische rechter bevoegd was kennis te nemen van de hoofdzaak en in Nederland noch in België een zaak met hetzelfde voorwerp aanhangig was. In hoger beroep stelde St. Paul Dairy dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor. Het hof Amsterdam stelde vervolgens twee prejudiciële vragen aan het HvJ EG,4 die door dat laatste hof in r.o. 9 van zijn arrest als volgt werden samengevat:

Op 28 april 2005 besliste het HvJ EG dat een voorlopig getuigenverhoor geen voorlopige maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo is.6 Volgens het HvJ EG, r.o. 12, is het doel van het artikel “te voorkomen, dat partijen schade lijden ten gevolge van de lange termijnen die bij iedere internationale procedure onvermijdelijk zijn”. Een voorlopige of bewarende maatregel is dan ook een maatregel die, met betrekking tot de gebieden die behoren tot de materiële werkingssfeer van de EEX-Vo,7 bedoeld is om een feitelijke of rechtssituatie in stand te houden ter bewaring van rechten waarvan vaststelling in het bodemgeschil wordt gevorderd.8 Bovendien vergt het toestaan van een dergelijke maatregel bijzondere behoedzaamheid van de rechter en is de plaatselijke rechter het best in staat te beoordelen of de gevraagde maatregel moet worden toegestaan of geweigerd en hoe het voorlopige of bewarende karakter van de maatregel dient te worden gewaarborgd.9 Het voorlopig getuigenverhoor past niet in dit plaatje van een maatregel die slechts een situatie in stand moet houden; het betreft een zelfstandige onderzoeksmaatregel, die niet (voldoende) samenhangt met de bodemprocedure en in casu niet was gericht op het bewaren van bewijs. Het hof geeft daarom in r.o. 25 het volgende antwoord op de prejudiciële vraag:

Het HvJ EG noemt in r.o. 18-20 nog een aantal andere argumenten. Het toestaan van het voorlopig getuigenverhoor als maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo zou (1) er gemakkelijk toe kunnen leiden dat de gewone bevoegdheidsregels van de EEX-Vo worden omzeild en (2) tot gevolg hebben “dat met betrekking tot een zelfde rechtsverhouding meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn, hetgeen in strijd is met de doelstellingen van het Executieverdrag”. Bovendien vergt de rechtszekerheid dat bevoegdheidsregels die afwijken van de hoofdregel zo worden uitgelegd dat “een gemiddeld oordeelkundige verweerder op grond ervan redelijkerwijs kan voorzien, voor welke andere rechter dan die van de staat van zijn woonplaats hij in rechte zou kunnen worden opgeroepen”.

Als het doel van het voorlopig getuigenverhoor het inschatten van proceskansen, het bepalen van de grondslag van de toekomstige vordering of het achterhalen van de wederpartij is, kan het, zo blijkt uit het arrest St. Paul Dairy/Unibel, niet worden aangemerkt als een maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo. Het HvJ EG onthulde echter niet of een voorlopig getuigenverhoor dat wordt gevraagd met als doel het voorkomen van verlies van bewijsmateriaal wél kan worden beschouwd als een maatregel in de zin van art.31 EEX-Vo. Zowel A-G Ruiz-Jarabo Colomer, Vlas als Freudenthal menen – en ik sluit mij daarbij aan – dat het voorlopig getuigenverhoor als maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo moet worden aangemerkt als daarmee enkel bewijsmateriaal voor een toekomstige procedure wordt bewaard.11 Gedacht moet dan alleen worden aan gevallen waarin de persoon van de getuige dreigt weg te vallen, bijvoorbeeld als de getuige terminaal ziek is.12 Van het Kaar meent echter dat het voorlopig getuigenverhoor, ongeacht het doel daarvan, moet worden gediskwalificeerd als voorlopige maatregel in de zin van art. 31 EEX-Vo; getuigenverklaringen afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor hebben een definitief karakter.13

Polak meent dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen dat is gericht op het in een vroegtijdig stadium doen afleggen van getuigenverklaringen14 of het veiligstellen van bewijs kan worden gebaseerd op art. 10 Rv in samenhang met het arrest Van Uden/Deco-Line.15 In dat arrest heeft het HvJ EG bepaald dat voor het treffen van een voorlopige of bewarende maatregel primair van belang is of er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van een aangezochte rechter. De ‘distributie bepaalt attributie’-regel van art. 10 Rv in combinatie met de regel van art. 187 lid 1 Rv dat de rechter van de woonplaats van de getuigen (of het grootste aantal van hen) bevoegd is een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, levert een in Nederland bevoegde rechter op. Volgens Polak is met de woonplaats van de getuigen in Nederland ook voldaan aan het vereiste van een reële band tussen het voorlopig getuigenverhoor en de bevoegdheid van de lokale rechter.16