3.3.2 Vermogensschade

Over het algemeen is bij een inbreuk op het gegevensbeschermingsrecht vermogensschade afwezig of moeilijk vast te stellen.1 Toch kan dergelijke schade niet worden uitgesloten, met name omdat zij zich jaren later nog kan manifesteren.2 Als gevolg van de openbaarmaking van gevoelige informatie kan een partij besluiten om niet met de ‘betrokkene’3 in zee te gaan, waardoor hij bijvoorbeeld een lucratieve opdracht misloopt. Het is onwaarschijnlijk dat de Nederlandse Facebookgebruiker dergelijke schade ondervindt, omdat de verzamelde persoonsgegevens (nog) niet in het publieke domein zijn terechtgekomen. Daarbij moet de kanttekening worden gemaakt dat vermogensschade ook kan ontstaan door online prijsdiscriminatie - het vragen van verschillende prijzen aan verschillende klanten op online platforms, op basis van hun persoonsgegevens.4 Het valt niet uit te sluiten dat gegevens van de Nederlandse Facebookgebruiker terecht zijn gekomen bij derde partijen, zoals adverteerders.5 Het probleem is echter dat de Facebookgebruiker hier niet snel achter zal komen.

Vermogensschade kan in theorie ook ontstaan door waardevermindering van persoonsgegevens. Digitale diensten en data brokers baseren hun verdienmodellen vrijwel uitsluitend op het verzamelen en verkopen van persoonsgegevens.6 Ook de Richtlijn Digitale Inhoud gaat uit van een monetaire waarde van persoonsgegevens.7 Als persoonsgegevens een monetaire waarde vertegenwoordigen, kan de onrechtmatige verzameling in potentie leiden tot de ‘verwatering’ van de marktwaarde van de persoonsgegevens van de Facebookgebruiker. Zijn gegevens zijn verspreid naar andere partijen dan Facebook, waardoor de beschikbaarheid van zijn persoonsgegevens is toegenomen. Dit betekent dat zijn gegevens nu minder schaars zijn dan voorheen, waardoor de marktwaarde van zijn gegevens mogelijk daalt.8 De vraag is echter of de Facebookgebruiker daadwerkelijk schade lijdt. Hij is zelf immers niet of slechts in zeer beperkte mate in staat om deze gegevens te gelde te maken. Daarnaast ligt het niet voor de hand dat hij door deze verwatering geen toegang meer heeft tot een ‘gratis’ dienst die hij anders wel had kunnen gebruiken.

Het niet kunnen aantonen van schade hoeft echter geen obstakel te zijn voor het verkrijgen van een schadevergoeding. De betrokkene kan op grond van artikel 6:104 BW een beroep doen op afdracht van (een gedeelte van) de winst van Facebook.9 Hiervoor moet de betrokkene aannemelijk maken dat hij schade leed door de onrechtmatige daad en stellen dat Facebook door die onrechtmatige daad winst genoot. Het is dus niet noodzakelijk dat concreet nadeel door de betrokkene wordt aangetoond. De aannemelijke schade kan bijvoorbeeld schuilen in de ‘verwatering’ of waardedaling van de persoonsgegevens, door de verdere verspreiding van zijn persoonsgegevens. Winst moet ruim worden opgevat: ieder financieel voordeel dat de aangesprokene door zijn onrechtmatig handelen genoot. Zelfs beperking van het geleden verlies kan als winst worden aangemerkt.10 Niet is vereist dat de benadeelde die winst zelf had kunnen realiseren.11 Indien de Facebookgebruiker aannemelijk maakt dat schade door de onrechtmatige verwerking is ontstaan en dat Facebook financieel voordeel genoot door de onrechtmatige verwerking, dan is het vervolgens aan Facebook om ‘rekening en verantwoording’ af te leggen over de genoten winst. Als Facebook nalaat om winstcijfers te overleggen kan de rechter ‘de gevolgtrekking maken die hij geraden acht’ (artikel 21 en 22 Rv.)12

De betrokkene kan mogelijk ook de redelijke kosten claimen die dienen ter voorkoming of beperking van de schade. Tjong Tjin Tai noemt bijvoorbeeld de kosten van een procedure om de verspreiding van persoonsgegevens te voorkomen.13