9.2.3.a Regels omtrent de aansluiting bij de prijs van een voorafgaand bod

De OK heeft een aantal criteria geformuleerd onder welke omstandigheden voor het vaststellen van de prijs aansluiting bij de prijs van een voorafgaand bod mogelijk is. Hiervoor is onder meer van belang dat het bod op grote schaal is aanvaard en sindsdien een betrekkelijk korte termijn is verstreken (§ 9.3.2 sub b). Voor de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW is aansluiting bij de biedprijs ook mogelijk indien aan de voorwaarden van het wettelijke prijsvermoeden in lid 6 is voldaan (§ 9.3.4).

De genoemde criteria ‘op grote schaal aanvaard’ en ‘betrekkelijk korte termijn’ acht ik niet wenselijk. Dergelijke open normen bieden niet voldoende zekerheid. De kans bestaat dat tijdens de procedure blijkt dat er onvoldoende grondslag is om bij de biedprijs aan te sluiten, bijvoorbeeld omdat niet voldoende aandeelhouders het bod hebben aanvaard of sindsdien toch teveel tijd is verstreken.1 Het gevolg is vaak dat de OK een kostbaar en tijdrovend onderzoek moet gelasten. Dit is niet nodig indien de uitkoper in eerste instantie direct een eigen waardeberekening met aanvullende stukken in het geding brengt in plaats van aansluiting bij de prijs van het voorafgaand bod te vorderen.

Het wettelijk prijsvermoeden van de bijzondere uitkoopregeling in art. 2:359c lid 6 BW geeft wel duidelijke criteria. De OK kan voor het vaststellen van de prijs aansluiting zoeken bij de biedprijs, indien de uitkoper de vordering heeft ingesteld binnen drie maanden na afloop van het openbaar bod en hij minimaal 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod zag (§ 9.3.4 sub c). Dit is ook de methode voor het vaststellen van de prijs voor de uitkoopregeling in het Verenigd Koninkrijk.2

Een termijn voor het instellen van de vordering garandeert niet zonder meer dat de OK de prijs daadwerkelijk kort na het openbaar bod vaststelt. Dit komt onder meer door de systematiek van de Nederlandse uitkoopregeling (§ 5.4.2 sub a). Ik acht het moment waarop de uitkoper zijn vordering instelt als peildatum desalniettemin juist. De uitkoper heeft dit moment namelijk zelf in de hand. Een ander moment, bijvoorbeeld de datum waarop de OK de vordering toewijst, biedt niet voldoende zekerheid. Om ervoor te zorgen dat de OK de prijs wel binnen relatief korte tijd na het openbaar bod vaststelt, pleit ik voor het ‘opknippen’ van de uitkoopregeling. De OK beslist dan kort nadat arrest is gevraagd over de vordering als zodanig. Dit moment geldt als de peildatum voor de waarde van de aandelen. Vervolgens kan daarna (eventueel) een discussie over de hoogte van de uitkoopprijs volgen. Zie over dit voorstel § 10.2.3.

Een termijn van drie maanden voor het instellen van de vordering is naar mijn mening overigens te kort.3 In het door mij voorgestelde systeem ligt de peildatum voor de waarde van de aandelen kort na het moment waarop de zaak is aangebracht. Het is dan niet noodzakelijk om een dergelijke korte termijn van drie maanden te stellen, om te bewerkstelligen dat de OK de prijs binnen redelijke termijn na het openbaar bod vaststelt.

Voor de uitkoper moet het ook helder zijn welke stukken en gegevens hij verder in het geding moet brengen. De OK kan een dergelijk overzicht bijvoorbeeld opnemen in het Landelijk Rolreglement of publiceren op haar website (§ 11.3.3 sub d). Als laatste vereiste moet de uitkoper ook een verklaring van een onafhankelijk deskundige, die de gegevens heeft gecontroleerd, in het geding brengen. Zie over de criteria voor onafhankelijkheid hierna (sub b-ii).

De door mij voorgestelde criteria bieden geen ruimte voor nuance en doen wellicht niet altijd recht aan de concrete omstandigheden van elke afzonderlijke zaak. Zij bieden de praktijk zekerheid. Voor een uitkoper is het wenselijker dat hij precies weet of aansluiting bij de prijs van een voorafgaand bod mogelijk is, of dat hij direct een eigen waardering over moet leggen en zo een kostbaar en tijdrovend deskundigenonderzoek voorkomt. Bovendien gelden deze voorwaarden, anders dan bij de uitkoopregeling in het Verenigd Koninkrijk (§ 2.3.3), niet als ontvankelijkheidsvereisten en is prijsvaststelling ook op andere wijze mogelijk (hierna sub b).

Het naast elkaar bestaan van de algemene en de bijzondere uitkoopregeling in art. 2:92a/201a en art. 2:359c BW acht ik niet wenselijk (§ 5.5 en 6.5.5). Ik pleit daarom voor één uitkoopregeling, waarbij de OK voor het vaststellen van de prijs onder de hiervoor beschreven voorwaarden aansluiting kan zoeken bij de prijs van een voorafgaand bod.