HR, 29-04-2022, nr. 21/03035

Het Hof overweegt in 5.5 en 5.6 dat belanghebbende onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat het schip wordt geëxploiteerd door een andere onderneming dan [A] B.V., in het bijzonder door de Noorse moedermaatschappij [B] Ltd. Deze overweging is onbegrijpelijk. Het Hof erkent met deze overweging dat [B] Ltd. de Noorse moedermaatschappij van [A] B.V. is. Een moedermaatschappij is in het algemeen de onderneming die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd ook al is een schip ondergebracht in een (100%) werkmaatschappij, en is daarmee ook de onderneming die het winstoogmerk heeft dat vereist is in art. 1, lid 1, onderdeel m van het Rijnvarendenverdrag (zie Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938; BNB 2012/56). Dat [B] Ltd. de moedermaatschappij is, is door belanghebbende door het overleggen van de daarop betrekking hebbende stukken aangetoond en wordt door het hof vastgesteld.

Het Hof overweegt dat de enkele omstandigheden dat alle aandelen in [A] B.V. middellijk worden gehouden door [B] Ltd. en dat de directe aandeelhouder van [A] B.V., [C] B.V., in de jaarrekening van het concern staat vermeld, hetgeen (het Hof formuleert als ‘volgens belanghebbende’) meebrengt dat [B] Ltd. de winst geniet die [A] B.V. met het gebruik van het schip beoogt, daarvoor onvoldoende is. Het Hof geeft geen enkel inzicht waarom dat daarvoor onvoldoende zou zijn. Met de kwaliteit van moedermaatschappij staat vast dat [B] Ltd. uiteindelijk de ondernemer is die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd. Noch uit het Rijnvarendenverdrag of de Rijnvarendenovereenkomst, noch uit de jurisprudentie van de Hoge Raad van 9 december 2011 volgt dat het tussenschuiven van een willekeurige werkmaatschappij zou betekenen dat het schip in de zin van het Rijnvarendenverdrag/Rijnvarendenovereenkomst behoort tot de onderneming van die werkmaatschappij en niet van de moedermaatschappij welke de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd.

Het Hof overweegt dat belanghebbende stelt dat [B] Ltd. de winst geniet die [A] B.V. met het gebruik van het schip beoogt. Dit is onjuist. Belanghebbende betoogt met documenten onderbouwd dat [B] Ltd. de onderneming is die de winst geniet die met het gebruik van het schip wordt beoogd. Dat [B] Ltd. daar werkmaatschappijen tussen zet betekent niet dat het niet de moedermaatschappij [B] Ltd. is die de winst geniet die met het gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd. (Gronden van beroep 28 maart 2019, blz. 2 onderaan, blz. 3 bovenaan).

Aannemende dat de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het Rijnvarendenverdrag, niet anders zal zijn voor de Rijnvarendenovereenkomst, geldt dat het oordeel van het dat het schip niet behoort tot de moedermaatschappij [B] Ltd., maar tot de werkmaatschappij [A] B.V. een onjuiste toepassing geeft aan art. 11 lid 2 van het Rijnvarendenverdrag en art. 4 lid 2 juncto art. 1, onderdeel c van de Rijnvarendenovereenkomst, welke niet strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad van 9 december 2011.

Het Hof had behoren te oordelen dat het schip behoort tot de onderneming [B] Ltd., die de ondernemer is die de winst geniet die met gebruik van het schip in de Rijnvaart wordt beoogd. Op grond daarvan is Nederlands sociaal verzekeringsrecht niet van toepassing, hetgeen geldt zowel onder het Rijnvarendenverdrag als onder de Rijnvarendenovereenkomst.

Dat art. 13 van het Rijnvarendenverdrag en art. 16 van de Basisverordening niet in het belang van een bepaalde persoon, waarbij de lidstaten in onderlinge overeenstemming komen tot een uitzondering op het Rijnvarendenverdrag resp. de Rijnvarendenovereenkomst (welke laatste is gebaseerd op de Basisverordening), kunnen worden toegepast volgt, anders dan het hof overweegt niet uit het onder 5.8 van het arrest weergegeven oordeel van de Hoge Raad in de 10 juli-arresten. Aan toepassing van art. 13 van het Rijnvarendenverdrag en art. 16 van de Basisverordening staat ten aanzien van belanghebbende niets in de weg: belanghebbende verwijst naar zijn uitvoerige betogen in de processtukken dat onder de omstandigheden van het geval van belanghebbende toepassing daarvan niet achterwege mag blijven. Dit wordt daardoor geïllustreerd dat de Rijnvarendenovereenkomst zelf toepassing van art. 16 van de Basisverordening betreft. Voor zover het Hof in r.o. 5.16 bedoelt dat art. 13 van het Rijnvarendenverdrag en art. 16 van de Basisverordening in het belang van de belanghebbende alleen op verzoek van de belanghebbende kan worden toegepast, miskent dit dat de toepassing van art. 13 volgens lid 2 daarvan alleen voor zoveel nodig afhankelijk is van een verzoek van de betrokken Rijnvarenden en eventueel hun werkgevers. De bevoegde autoriteiten van twee of meer verdragsluitende partijen zijn daar ook zonder een zodanig verzoek toe bevoegd. Ook art. 16 lid 1 van de Basisverordening stelt niet de eis van een verzoek van de Rijnvarenden. Dat de Rijnvarenden een verzoek kan doen volgens art. 18 van de Toepassingsverordening, betekent niet dat de toepassing van art. 16 lid 1 daarvan afhankelijk is. Ook de Rijnvarendenovereenkomst is gebaseerd op art. 16 lid 1 van de Basisverordening, maar daar ligt geen verzoek ex art. 18 van de Toepassingsverordening ten grondslag. Dat in onderhavig geval een verzoek ex art. 18 Toepassingsverordening is gedaan maar door de SVB is afgewezen, maakt dat niet anders. De inspecteur moet de toepasselijke wetgeving vaststellen nu dat door de SVB niet is geschied.

Voor de toepassing van art. 13 van het Rijnvarendenverdrag en art. 16 van de Basisverordening wordt verwezen naar hetgeen hieronder bij cassatiemiddel IV wordt aangevoerd.

Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat het feit dat het bevoegde orgaan in Nederland (Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor het Rijnvarendenverdrag en de SVB voor de Basisverordening) geen beslissing hebben genomen ter zake van de toepasselijke wetgeving in deze, niet mag betekenen dat art. 16 van de Basisverordening bij het vaststellen van het toepasselijk sociaal verzekeringsrecht — in dit geval door de inspecteur) buiten toepassing zou mogen blijven. Ten eerste is de bepaling van art. 16 van de Basisverordening ruim, doordat daarin wordt aangewezen ‘twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen’. Omdat het volgens de 10 juli 2020-arresten van de Hoge Raad aan de Inspecteur is om de verzekeringsplicht vast te stellen, die daartoe kennelijk door de Nederlandse wetgeving wordt aangewezen, is het ook aan de Inspecteur om aan art. 16 lid 1 toepassing te geven. Dat geldt temeer nu de SVB ter zake van het verzoek van belanghebbende ex art. 18 Toepassingsverordening jo. art. 16 Basisverordening, onderhavige procedure afwacht en dat verzoek afwijst, omdat de SVB wacht tot een beslissing van de inspecteur definitief is. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van belanghebbende van 4 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:551. Daarop wordt hieronder nog nader ingegaan.

De A1-verklaring is door Zwitserland op 7 januari 2014 afgegeven met als aanvangsdatum 01-08-2011. De A1-verklaring verwijst uitdrukkelijk naar Verordeningen (EG) nr. 883/2004 en nr. 98/2009. De verklaring is door de Zwitserse autoriteiten afgegeven als A1-verklaring door de ‘Mitgliedstaat Schweiz’ (nr. 2.1 van de A1-verklaring). De A1-verklaring is dan ook uitdrukkelijk afgegeven als A1verklaring op grond van de Basisverordening en de Toepassingsverordening. Anders dan in de gevallen waarop de jurisprudentie met betrekking tot de E101-verklaring in het kader van het Rijnvarendenverdrag ziet, is er hier geen sprake van dat de A1-verklaring geen A1-verklaring is omdat die is gebruikt omdat er onder het Rijnvarendenverdrag geen betreffend document bestond. De Zwitserse autoriteiten hebben uitdrukkelijk de A1-verklaring afgegeven op grond van de Basisverordening en de Toepassingsverordening, en overigens niet alleen voor onderhavige periode. Dat betekent dat op grond van vaste jurisprudentie van het HvJ-EU de A1-verklaring door Nederland dient te worden gerespecteerd. Indien Nederland meent dat de A1-verklaring op onjuiste gronden is afgegeven, dient zij daarvoor de daarvoor geldende procedures te volgen. Nederland, de inspecteur, kan zich in onderhavige procedure niet beroepen op door de inspecteur vermeende onregelmatige afgifte van de A1-verklaring: de A1-verklaring dient in onderhavige procedure te worden gerespecteerd. De A1-verklaring is afgegeven op 7 januari 2014. De Basisverordening en de Toepassingsverordening golden toen ook voor Zwitserland.

Het oordeel van het Hof dat erop neerkomt dat de heffing premie volksverzekeringen in stand wordt gelaten, is in strijd met de redelijk en billijkheid, de materiele zorgvuldigheid, het evenredigheidsbeginsel en de menselijke maat.

Anders dan het Hof in r.o. 5.20 overweegt, betekent het feit dat de Staatssecretaris van Financiën de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid oordelen dat sprake is van een onrechtvaardige situatie, welke — eventueel — een unilaterale maatregel rechtvaardigen, niet dat de rechter die onrechtvaardige situatie niet zo kunnen of moeten toetsen in het kader van een (evenredigheids)afweging met betrekking tot de Nederlandse aanslag sociale verzekeringen. Het gaat immers om een situatie waarin de sociale zekerheidspremies in Luxemburg door de werkgever zijn ingehouden en aan Luxenburg afgedragen, maar waarbij Luxemburg terugbetaling weigert, vanwege verjaring en omdat terugbetaling zou moeten geschieden aan de werkgever, welke failliet is. Dat daardoor een onrechtvaardige situatie is ontstaan, welke een oplossing vereist, wordt erkend door de Staatssecretaris van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zoals onder meer blijkt uit de brief van 8 februari 2021 van deze bewindslieden aan de Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 26 834, nr. 51. Het feit dat de bewindslieden oordelen dat de situatie zoals die is ontstaan voor de Rijnvarenden, waaronder belanghebbende, niet rechtvaardig is, betekent niet dat de rechter de toetsing aan de beginselen van behoorlijkbestuur, de redelijkheid en billijkheid, materiële zorgvuldigheid en de menselijke maat achterwege zou kunnen laten ter zake van de opgelegde heffing premie volksverzekeringen. Juist de rechter dient daaraan (ook) te toetsen. Het Hof laat dat ten onrechte na.

Bij de behandeling van het doelmatigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel in nr. 5.21 overweegt het Hof dat zo van onjuiste premieheffingen in Luxemburg sprake zou zijn in dit geval, dit wordt veroorzaakt door onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten doordat zij ten onrechte er vanuit (blijven) gaan dat [D] een scheepsexploitant zou zijn. Het Hof overweegt dat Nederland daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Of Nederland al dan niet verantwoordelijk kan worden gehouden is echter niet de vraag die dient te worden beantwoord. Het gaat erom of door een heffing sociale zekerheidspremies door Nederland de Rijnvarende de dupe mag worden van onjuist handelen van belanghebbende(s) werkgever en de Luxemburgse autoriteiten. Wat betreft de werkgever geldt dat hier heeft te gelden dat het redelijker is dat het risico, dat de werkgever niet (aan de juiste) overheid afdraagt, ten laste van de overheid komt dan dat dat wordt gebracht ten laste van de werknemer die te goeder trouw is. Hier heeft hetzelfde rechtsbeginsel te gelden als in de jurisprudentie waarnaar het Hof Den Bosch in nr. 4.31 noot 17 verwijst (ECU :NL:GHSHE:2020:1472).

Wat betreft onjuist handelen door de Luxemburgse autoriteiten geldt dat die niet alleen ervan zijn uitgegaan dat [D] scheepsexploitant was, maar dat die bovendien terugbetaling van de sociale zekerheidspremies welke in Luxemburg zijn afgedragen weigeren. Zie daarvoor de eerder genoemde brief van 8 februari 2021 van de Staatssecretaris van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer. Het is Nederland die in een geval dat een andere verdragsstaat (Rijnvarendenverdrag) of een andere lidstaat (Basisverordening/Toepassingsverordening) fouten maakt, waardoor burgers van Nederland buiten hun schuld worden getroffen te beschermen. Indien Nederland die bescherming aan haar burgers niet biedt, is het aan de rechter om die bescherming wel te bieden. Wat betreft de overweging van het Hof dat Nederland voor de situatie waarin de Rijnvarende terecht is gekomen niet verantwoordelijk kan worden gehouden, merk ik op dat Nederland door het aangaan van de Rijnvarendenovereenkomst in februari 2011, belanghebbende met terugwerkende kracht de bescherming van de procedureregels van art. 16 van de Toepassingsverordening en de verrekening op grond van art. 73 lid 2 van de Toepassingsverordening heeft afgenomen. Verwezen wordt naar de 10 juli 2020-arresten van de Hoge Raad. Ook bovenstaande dient mee te wegen bij een toetsing aan redelijkheid en billijkheid, materiële zorgvuldigheid, evenredigheid en de menselijke maat.

Het Hof overweegt in nr. 5.29 dat de stelling van belanghebbende dat door de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met zijn belang, afstuit op hetgeen is overwogen onder nr. 5.5, 5.6, 5.8 en 5.16. Deze overweging van het Hof is onbegrijpelijk, nu hetgeen is overwogen onder 5.5, 5.6, 5.8 en 5.16 in het geheel niet betekent dat rekening is gehouden met het belang van de belanghebbende. Enige afweging van zijn belang is in die overwegingen door het Hof niet gemaakt. Die afweging betekent dat een te goeder trouw zijnde Rijnvarende niet de dupe mag worden van (eventueel) onjuist handelen van de werkgever en de Luxemburgse autoriteiten en van met terugwerkende kracht in werking getreden regelgeving (Rijnvarendenovereenkomst) waarbij hem de bescherming van de procedure van art. 16 en art. 73 lid 2 van de Toepassingsverordening tegen een dubbele heffing sociale verzekeringspremies is ontnomen. Daarbij dient ook nog in acht te worden genomen dat de Toepassingsverordening in de preambule onder nr. 9 voorschrijft dat de sociale zekerheid nu eenmaal een complexe materie is zodat van alle organen van de lidstaten een bijzondere inspanning ten behoeve van de verzekerde wordt verlangd om die niet te benadelen. Zie ook hetgeen hieromtrent door het Nederlandse College voor Zorgverzekeringen, en de Praktische Gids is opgemerkt, zoals is vermeld in de Conclusie van Repliek, onder andere pag. 3 sub b. Daar komt bij dat door belanghebbende bij brief van 27 januari 2014 aan de Sociale Verzekeringsbank is verzocht door middel van regularisatie te bepalen dat hij onder meer in 2010 verzekerd is geweest van zijn sociale verzekeringswetgeving van Luxemburg en hij over die periode geen sociale verzekeringspremie in Nederland verschuldigd is. De SVB heeft het verzoek om een regularisatieovereenkomst te sluiten afgewezen en de CRvB heeft dat in stand gelaten bij uitspraak van 7 september 2020, Nr. 19/1687 AOW, ECLI:NL:CRVB:2020:2151. Ter zake van 2011 heeft de SVB op de zitting van 23 juli 2020, zie nr. 4.2.2. van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep toegezegd bereid te zijn om te proberen het ertoe te leiden dat de reeds in Luxemburg afgedragen premies worden verrekend met de in Nederland verschuldigde premies. Behalve dat deze toezegging zo'n negen jaar na dato komt, is ondanks die toezegging door de SVB in het geheel geen actie ondernomen. Het opleggen van een heffing sociale zekerheidspremies door Nederland en de toezegging door Nederland, SVB, om te proberen het ertoe te leiden dat de reeds in Luxemburg afgedragen premies worden verrekend met de in Nederland verschuldigde premies, zonder aan dat laatste enig gevolg te geven, is in strijd met het beginsel van zorgvuldigheid en in strijd met het beginsel van de betrouwbare overheid. Verrekening van in Luxemburg afgedragen premies zou moeten plaatsvinden door betaling door Luxemburg aan de Belastingdienst. Desondanks gaat de Belastingdienst niet over tot verrekening van de in Luxemburg afgedragen premies.

Wat betreft de in Zwitserland afgedragen premies, geldt dat zolang Nederland de A1-verklaring van Zwitserland niet met succes heeft aangevochten, een verzoek om teruggave van de aldaar betaalde sociale zekerheidspremies kansloos is.

Zorgvuldigheid, redelijkheid, billijkheid, evenredigheid en de menselijke maat, hadden in het kader van bovenstaande door het hof behoren te worden getoetst.

Er bestaat geen rechtvaardiging om art. 3.16 lid 9 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 niet ook toe te passen ter zake van het belastbaar loon. De doorwerking van art. 3.16 lid 9 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 brengt met zich mee dat dit ook ter zake van het belastbare loon wordt toegepast. Er is geen enkele rechtvaardiging om de in Luxemburg betaalde sociale premies in de winstsfeer wel in aftrek te laten komen maar in de loonsfeer niet. Ten onrechte verwerpt het Hof dan ook dat het belastbare loon van belanghebbende te hoog is vastgesteld.