Rb. Utrecht, 18-07-2012, nr. 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064

RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064

kort geding vonnis d.d. 18 juli 2012

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. A.D.J. van Ruyven,

tegen:

de besloten vennootschap

Capgemini Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Capgemini,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. J. Tarmond.

1. Het verloop van de procedure

[eiseres] heeft Capgemini in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiseres] is op 24 april 1998 bij Capgemini in dienst getreden en vervult thans de functie van Principal Consultant op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar laatstgenoten brutoloon bedraagt € 5.150,-- per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2. In 2009 heeft [eiseres] een burn-out gehad. Op 18 januari 2012 heeft [eiseres] zich ziek gemeld met spanningsklachten.

2.3. Op 25 januari 2012 heeft [eiseres] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit spreekuurbezoek heeft de bedrijfsarts Capgemini als volgt geadviseerd:

“ De reden voor de ziekmelding van 18-1 is gelegen in een ervaren klachtenbeeld zowel van mentale aard als fysieke aard. Deze klachten zijn een rechtstreeks gevolg van een verschil van mening tussen mw [eiseres] en haar leidinggevende. (…)

Het klachtenbeeld wordt niet veroorzaakt door een ziekte en derhalve is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Mw is echter nu niet inzetbaar wegens het klachtenbeeld dat beperkingen geeft t.a.v. het concentratievermogen en het omgaan met conflictsituaties.

Conform de STECR richtlijn Arbeidsconflict, stel ik voor dat er een time-out wordt afgesproken. De time-out is bedoeld om het klachtenbeeld te verminderen en is ook bedoeld om met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Gelet op de verstoorde arbeidsverhouding lijkt mediation door een externe onafhankelijke partij een optie.

Mw ervaart best forse klachten en ik verzoek u dan ook om de gesprekken pas over 1 week in gang te zetten.”

2.4. Bij e-mail van 27 januari 2012 heeft mevrouw [A], HR directeur bij Capgemini, [eiseres] bericht dat ze hersteld is gemeld met ingang van 25 januari 2012 en dat contact is gezocht met Bureau 365 (voorheen Arboned) te Utrecht voor mediation.

2.5. Bij aangetekende brief van 31 januari 2012 heeft Capgemini [eiseres] het volgende meegedeeld:

“ Op maandag 30 januari heb je je ziek gemeld. Op verschillende momenten, te weten op maandag middag 30 januari in de vroege middag en namiddagen heb ik een aantal keer geprobeerd telefonisch contact met je te krijgen via je huistelefoon en je mobiele telefoon en je mail. Ook heb ik je voicemail ingesproken met het verzoek om mij terug te bellen. Zelf heb je, voor zover mij bekend, geen initiatief genomen om mij te bereiken en sinds gisteren is er dus geen contact geweest. (…)

In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter ben je verplicht mee te werken aan je re-integratie. Doe je dit niet, door bijvoorbeeld contact te mijden, dan ben ik genoodzaakt het loon op te schorten (…).

Ik verzoek je om uiterlijk aanstaande donderdag 2 februari, voor 17.00 uur mij bereikt te hebben, om mij op de hoogte te stellen van de stand van zaken. Doe je dit niet, dan kan ik helaas niet anders dan vanaf vrijdag 3 februari overte gaan tot loonopschorting. Deze brief dien je te beschouwen als een formele waarschuwing daartoe.”

2.6. Bij brief van haar gemachtigde van 2 februari 2012 heeft [eiseres] Capgemini onder meer laten weten dat [eiseres] een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV.

Tussen Capgemini en (de gemachtigde van) [eiseres] is vervolgens veelvuldig gecorrespondeerd, onder meer met betrekking tot het opstarten van mediation. Zo heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 10 februari 2012 aangegeven dat er nog geen afspraak gemaakt kan worden voor mediation.

2.7. Bij e-mail van 15 februari 2012 bericht Capgemini de gemachtigde van [eiseres] als volgt:

“ (…) Nu een deskundigenoordeel van de UWV nog wel enige tijd op zich kan laten wachten en de bedrijfsarts die uw cliënte heeft beoordeeld thans in verband met vakantie afwezig is, stelt Capgemini voor om zo spoedig mogelijk een onafhankelijk extern expertiseonderzoek uit te laten voeren. Door middel van dit onderzoek kan op korte termijn duidelijkheid worden verkregen over de arbeids(on)geschiktheid van uw cliënte en de eventuele mogelijkheden en beperkingen van uw cliënte. De ervaring leert dat een dergelijk onderzoek vaak veel grondiger geschiedt dan het onderzoek dat op grond van een deskundigenoordeel plaatsvindt. (…)

Hangende dit onderzoek krijgt uw cliënte verder alle rust. Verder is Capgemini bereid om voorlopig af te zien van een (tijdelijke) opschorting/stopzetting van het loon van uw cliënte. Capgemini gaat er dan wel vanuit dat uw cliënte haar volledige medewerking zal verlenen aan het onderzoek, dat uitgevoerd zal worden door Ergatis. (…)”

2.8. Bij e-mail van 21 februari 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] Capgemini laten weten het niet zinnig te vinden om [eiseres] met twee onderzoeken tegelijk te belasten en het het meest praktisch te vinden het onderzoek van het UWV doorgang te laten vinden.

2.9. Capgemini heeft bij e-mail van 22 februari 2012 aangeven dat Capgemini het wenselijk acht om zo spoedig mogelijk een compleet beeld te hebben van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres], haar eventuele beperkingen en mogelijkheden voor re-integratie. Het oordeel van het UWV zal hier geen (volledig, actueel) antwoord op geven, zodat een tweede onderzoek in geval van arbeidsongeschiktheid hoe dan ook onvermijdelijk zal zijn, aldus Capgemini.

2.10. Op 5 maart 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 25 januari 2012 niet kon doen. In het onderzoeksverslag van 28 februari 2012 heeft de verzekeringsarts overwogen dat er bij [eiseres] sprake is van “ontreddering, schaamte en wanhoop. Kortom verlies van controle.”

2.11. Op 15 maart 2012 heeft Capgemini een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [eiseres]. In de aanvraag heeft Capgemini onder meer aangegeven:

“Nav de twee afwijkende adviezen, afkomstig van de eigen bedrijfsarts en het Deskundigen Oordeel van het UWV, is Capgemini van mening dat zij niet zomaar kan “kiezen”. Capgemini wil zorgvuldig met haar verplichtingen omgaan en heeft daarom gekozen een derde advies in te winnen dmv een externe expertise. (…) Capgemini is van mening dat de medewerker de werkgever niet in staat stelt de geclaimde arbeidsongeschiktheid te beoordelen, en daarbij onvoldoende meewerkt aan het vinden van een oplossing.

Om die reden wenst Capgemini een oordeel van UWV. (…)”

2.12. Op 24 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn rapportage van 19 april 2012 geoordeeld dat de inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt redelijk zijn, omdat van een werknemer verwacht mag worden dat hij meewerkt aan een onderzoek dat dient voor het vergaren van informatie die als input kan dienen voor het Plan van Aanpak, en het bepalen van de te nemen stappen op het gebied van de re-integratie.

2.13. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft [A] de gemachtigde van [eiseres] bericht dat Capgemini gelet op de uitkomst van het deskundigenoordeel de loonbetaling aan [eiseres] met terugwerkende kracht en wel met ingang van 13 maart 2012 zal stopzetten. Bij e-mail van 14 mei 2012 heeft zij hieromtrent nog het volgende opgemerkt:

“Nu het onderzoek door Ergatis onder meer dient om informatie te vergaren als input voor dit plan van aanpak en het bepalen van de te nemen stappen in het kader van de re-integratie, kan Capgemini in redelijkheid van uw cliente verlangen dat zij haar medewerking verleend aan het onderzoek door Ergatis. Zo bevestigt ook de arbeidsdeskundige in zijn rapportage. Nu uw cliente dit tot op heden nalaat, heeft uw cliënte geen aanspraak op loon ex artikel 7:629 lid 3 BW. (…)

Ergatis zal op korte termijn een nieuwe afspraak met uw cliënte maken voor een (telefonisch) intakegesprek.(…)”

2.14. Capgemini heeft het loon met ingang van 1 mei 2012 stopgezet. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en Capgemini gesommeerd tot betaling van het loon over te gaan.

[eiseres] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de wijze van totstandkoming van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 19 april 2012. Het UWV is naar aanleiding van dit bezwaar een nader onderzoek gestart. De voorlopige bevindingen van dit onderzoek zijn op het moment van behandeling van deze zaak ter zitting nog niet bekend.

2.15. Bij brief van haar gemachtigde van 18 mei 2012 heeft [eiseres] zich beschikbaar gehouden voor een oproep van de bedrijfsarts. Bij e-mail van 30 mei 3012 heeft [A], namens Capgemini, aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van de diensten van Ergatis en het niet nodig te achten een afspraak tussen [eiseres] en de bedrijfsarts te plannen. [A] heeft voorts aangegeven dat het [eiseres] vrij staat zelf een gesprek met de bedrijfsarts aan te vragen. Bij voornoemde e-mail heeft [A] een toestemmingsverklaring van Ergatis bijgevoegd met het verzoek aan [eiseres] dit formulier in te vullen en aan Ergatis te retourneren. Deze verklaring vermeldt onder meer dat “cliënt” toestemming geeft voor het uitwisselen van medische gegevens tussen Ergatis, de verwijzend/behandelend arts(en) en te raadplegen medisch specialist(en). [eiseres] heeft deze verklaring niet ondertekend.

2.16. De correspondentie tussen partijen is voortgezet. Op 21 juni 2012 heeft Capgemini aangegeven dat zij voor [eiseres] een afspraak met de bedrijfsarts heeft gepland op 27 juni 2012. Deze afspraak heeft wegens privéomstandigheden van [eiseres] geen doorgang kunnen vinden.

3. De vordering en het verweer

3.1. [eiseres] vordert veroordeling van Capgemini bij wege van voorlopige voorziening om

aan [eiseres] onder overlegging van deugdelijke specificaties te betalen:

a. het loon ad € 5.150,-- bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a. genoemde loon;

c. de wettelijke rente over de onder a. en b. genoemde bedragen vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de voldoening;

d. de buitengerechtelijke incassokosten primair tot een bedrag van € 5.000,-- en subsidiair tot een bedrag van € 940,-- exclusief BTW;

e. de proceskosten en de nakosten.

3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eiseres] dat Capgemini op onjuiste gronden is overgegaan tot stopzetting van het loon vanaf 1 mei 2012. [eiseres] betwist uitdrukkelijk dat zij tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Volgens [eiseres] kon van haar niet worden verwacht dat zij naar de door Capgemini ingehuurde organisatie Ergatis zou gaan. Ten tijde van het verzoek hiertoe door Capgemini op 15 februari 2012 was [eiseres] nog in afwachting van het deskundigenoordeel, terwijl nadien de bedrijfsarts de aangewezen instantie voor de beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid en re-integratie van [eiseres] was. Capgemini heeft slechts Ergatis willen inschakelen en [eiseres] hierbij voortdurend onder druk gezet, hetgeen haar herstel geen goed heeft gedaan.

3.3. Capgemini heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Capgemini stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat [eiseres] tot op heden volledig voorbij gaat aan haar re integratieverplichtingen op grond van de Wet Verbetering Poortwachter. De re-integratie van [eiseres] is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van Capgemini en [eiseres], waarbij Capgemini zich door deskundigen (zoals de bedrijfsarts en Ergatis) mag en moet laten adviseren. Capgemini stelt dat haar verzoek aan [eiseres] om mee te werken aan een expertiseonderzoek van Ergatis een redelijk voorschrift is in de zin van artikel 7:658a jo 7:660a BW, waar [eiseres] gehoor aan dient te geven. Nu [eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan dit onderzoek en zelfs niet bereid is tot een (telefonisch) intakegesprek, heeft Capgemini de loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW stopgezet.

3.4. Op hetgeen partijen overigens hebben gesteld wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] vanaf 1 mei 2012 aanspraak kan maken op betaling van loon.

4.2. Capgemini heeft de stopzetting van het loon gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW, kort gezegd inhoudende het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften, althans aan het opstellen van een plan van aanpak.

Uit de aanvraag van het deskundigenoordeel door Capgemini van 15 maart 2012 en de e mail van 14 mei 2012 begrijpt de kantonrechter dat de reden voor stopzetting van het loon door Capgemini is gelegen in het feit dat [eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan het onderzoek door Ergatis. Kern van het geschil tussen partijen betreft derhalve de vraag of [eiseres] gehouden is mee te werken aan een onderzoek door Ergatis.

4.3. De kantonrechter leidt uit het door Capgemini bij e-mail van 30 mei 2012 gezonden toestemmingsformulier voor het uitwisselen van medische gegevens tussen Ergatis, de verwijzend/behandeld artsen en te raadplegen medisch specialisten, af dat het onderzoek door Ergatis (mede) betrekking zou hebben op de medische beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres]. Zulks volgt ook uit de hiervoor onder 2.7 gedeeltelijk geciteerde e-mail van Capgemini van 15 februari 2012. Zoals Capgemini in haar pleitnota evenwel terecht heeft gesteld behoren de medische aspecten bij re-integratie tot het domein van de bedrijfs- en verzekeringsarts, die daarbij gebruik maken van professionele richtlijnen en standaarden. In het kader van dit kort geding is niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Ergatis dient te worden aangemerkt als een deskundige als bedoeld in artikel 7:629 en 7:660a BW, te weten een gecertificeerde persoon of instelling dan wel een bedrijfsarts (artikel 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet, artikel 25 lid 5 WIA, artikel 2.2. Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar). Ter zitting heeft Capgemini desgevraagd bovendien meegedeeld dat Ergatis geen gecertificeerde instelling is. Capgemini stelt weliswaar dat het inschakelen van Ergatis uitvoerig besproken is met de bedrijfsarts en de bedrijfsarts het door Capgemini genomen besluit hiertoe steunt, maar Capgemini heeft haar stelling dienaangaande niet nader onderbouwd. Aldus stond het [eiseres] vrij geen gehoor te geven aan de uitnodiging tot het ondergaan van onderzoek door Ergatis.

4.4. Aan het vorenstaande doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af dat het UWV op 24 april 2012 heeft geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-integratie- inspanningen niet voldoende zijn. Capgemini heeft in de vraagstelling aan het UWV verzuimd aan te geven dat de aanleiding om Ergatis in te schakelen in feite was, dat zij het reeds door [eiseres] aangevraagde deskundigenoordeel niet wilde afwachten. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsdeskundige er in zijn rapportage van 19 april 2012 ten onrechte van is uitgegaan dat Capgemini het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] heeft afgewacht alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis. De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn rapport bovendien dat het onderzoek van Ergatis ook gericht was op het verzamelen van informatie die als input kan dienen voor het Plan van aanpak, terwijl uit de correspondentie tussen partijen, noch uit het door Capgemini gestelde aannemelijk is geworden dat dit ook als zodanig aan [eiseres] kenbaar is gemaakt. Nu het UWV naar aanleiding van de door [eiseres] geuite bezwaren een nader onderzoek is gestart, waarvan de voorlopige bevindingen op het moment van behandeling ter zitting nog niet bekend waren, kent de kantonrechter aan het oordeel van het UWV van 24 april 2012 geen doorslaggevende betekenis toe.

4.5. De kantonrechter is met Capgemini van oordeel dat de werkgever en werknemer gezamenlijk en primair verantwoordelijk zijn voor de re-integratie. In het onderhavige geval acht de kantonrechter de handelwijze van Capgemini evenwel nodeloos voortvarend.

Op 25 januari 2012 heeft de bedrijfsarts Capgemini aangegeven dat [eiseres] forse klachten ervaart en heeft hij Capgemini geadviseerd de gesprekken pas over één week in gang te zetten. Desondanks heeft Capgemini vrijwel direct en veelvuldig getracht in contact te komen met [eiseres] en heeft zij bij brief van 31 januari 2012 zelfs al gedreigd met een loonsanctie. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Capgemini bovendien het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet willen afwachten alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis.

4.6. Op grond van al het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Capgemini ten onrechte tot stopzetting van het loon is overgegaan. De vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 mei 2012 is derhalve toewijsbaar tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd.

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis. De kantonrechter ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen voor de toekomstige loontermijnen, nu er geen reden is aan te nemen dat Capgemini in de toekomst niet aan haar loonbetalingsverplichting zal voldoen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening.

4.7. [eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De kantonrechter acht voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kosten heeft gemaakt om haar vordering buitengerechtelijk te innen. Uit de stellingen van [eiseres] kan evenwel niet worden afgeleid dat zij duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan het in het Rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. De door [eiseres] gemaakte kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van € 952,-- inclusief BTW.

4.8. Capgemini wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op:

- dagvaarding € 90,64

- griffierecht € 207,00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

Totaal € 697,64

5. De beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt Capgemini om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke specificatie te betalen:

a. € 5.050,-- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag (voor zover deze opeisbaar is) en overige emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd;

b. de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over de tot heden verschenen en onbetaald gelaten loontermijnen, en wel met een maximum van 20%;

c. de wettelijke rente over het onder a. en b. genoemde achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening;

d. € 952,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Capgemini tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 697,64;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.