10.3.6.2 Het fenomeen van wetgeven bij persbericht

In Nederland, maar ook in andere landen,1 is het niet ongebruikelijk dat bij de introductie van belastingmaatregelen gebruik wordt gemaakt van wat wel bekendstaat als ‘wetgeven bij persbericht’.2 Het gaat om de situatie waarin het publiek door de medewetgever in kennis wordt gesteld van diens voornemen om de wet met terugwerkende kracht tot de datum van de aankondiging te wijzigen. Zo een aankondiging kan geschieden door middel van een persbericht waarin de voorgenomen regeling wordt beschreven (wetgeven bij persbericht), maar bijvoorbeeld ook door (meteen) indiening van een wetsvoorstel bij het parlement.3 Deze techniek wordt gebruikt om te voorkomen dat in de periode tussen de aankondiging van een wetswijziging en de inwerkingtreding ervan aankondigingseffecten optreden, zoals in de boven (par. 10.3.2) besproken zaak M.A. Een ander veelgehoord argument voor ‘wetgeven bij persbericht’ is het tegengaan van belastingontwijking.4 Van beide argumenten heeft het EHRM geoordeeld dat deze terugwerkende kracht van belastingwetgeving kunnen rechtvaardigen.

De Hoge Raad heeft zich in het arrest BNB 2011/47 uitgesproken over de vraag of een bij persbericht aangekondigde afschaffing met terugwerkende kracht van een fiscale faciliteit voor werknemers (de pc-privéregeling) verenigbaar is met artikel 1 Eerste Protocol. De Hoge Raad overwoog:

Deze overwegingen illustreren dat belangrijk is dat de terugwerkende kracht van een wetswijziging voorzienbaar is. In principe is dat het geval als een wetswijziging wordt aangekondigd in een persbericht, waarin de inhoud van de nieuwe wetgeving voldoende duidelijk wordt weergegeven en de aangekondigde wetgeving niet verder terugwerkt dan naar de datum van dat persbericht. Vanaf de publicatie van het persbericht kunnen belastingplichtigen immers rekening houden met de nog in te voeren nieuwe wetgeving, zodat in zoverre geen gerechtvaardigde verwachtingen worden geschonden door de terugwerkende kracht.

Ook het EHRM heeft zich in het arrest Arnaud et autres c. France5 uitgesproken over de vraag of een bij persbericht aangekondigde wetswijziging met terugwerkende kracht verenigbaar is met artikel 1 Eerste Protocol. De zaak ging over de wijziging van het Belastingverdrag tussen Frankrijk en Monaco. Als gevolg van deze wijziging kon Frankrijk vanaf 1 januari 2002 vermogensbelasting heffen van Fransen die in Monaco wonen. De wijziging werd overeengekomen op 21 oktober 2001 en op 24 oktober 2001 bekendgemaakt aan het publiek. Verder stuurde Frankrijk op 5 mei 2002 nog een individuele brief aan al zijn in Monaco woonachtige onderdanen, waarin erop werd gewezen dat het verdrag met terugwerkende kracht naar 1 januari 2002 zou worden gewijzigd. In die brief werd de mogelijkheid geboden om de verschuldigde vermogensbelasting vooruitlopend op de formele goedkeuring alvast op vrijwillige basis te voldoen. Uiteindelijk werd het Protocol dat het verdrag wijzigde pas op 23 augustus 2005 in het Franse staatsblad gepubliceerd. De wijziging had, zoals aangekondigd, terugwerkende kracht naar 1 januari 2002. Als gevolg hiervan moesten de belanghebbenden in Arnaud in 2005 Franse vermogensbelasting voldoen over de periode 2002-2005. Conform vaste rechtspraak overwoog het EHRM dat terugwerkende kracht van belastingwetgeving als zodanig niet wordt verboden door artikel 1 Eerste Protocol6, maar dat het erop aankomt of er een juste équilibre tot stand is gebracht tussen het algemeen belang en het belang van bescherming van het eigendom van de belanghebbenden.7 Bij deze beoordeling maakte het Hof onderscheid tussen het jaar 2005 enerzijds en de jaren 2002-2004 anderzijds. Voor beide perioden achtte het EHRM de heffing van vermogensbelasting aanvaardbaar, maar op verschillende gronden. Met betrekking tot het jaar 2005 achtte hij de terugwerkende kracht niet als iets uitzonderlijks (“ne présente aucun caractère exceptionnel”). Daarmee doelt het EHRM op het Franse gebruik dat de regels voor de inkomstenbelasting pas in de loop van het belastingjaar definitief worden vastgesteld.8 Voor de jaren 2002-2004 lag dit anders, omdat de fiscale regels voor die jaren in 2005 al wel definitief vaststonden. Er zou voor die periode gesproken kunnen worden van ‘echte’ terugwerkende kracht. Dat doet aan het eindoordeel van het EHRM echter niet af, omdat hij de heffing van vermogensbelasting met terugwerkende kracht over die jaren gerechtvaardigd achtte. Voor dat oordeel nam hij met name in aanmerking dat (i) de belastingplichtigen tijdig waren geïnformeerd over de voorgenomen wetswijziging en de terugwerkende kracht, (ii) Frankrijk de mogelijkheid had geboden om de vermogensbelasting jaarlijks op vrijwillige basis te voldoen, en (iii) er ruimhartige betalingsfaciliteiten waren afgekondigd en er bovendien geen boeten opgelegd zouden worden met betrekking tot de met terugwerkende kracht geheven vermogensbelasting.

Pauwels heeft gesignaleerd dat het EHRM in Arnaud een andere maatstaf voor de beoordeling van de fair balance aanlegt dan in M.A. In M.A. c.s. overwoog hij over de terugwerkende nog dat: “(w)hether it is compatible with Article 1 of Protocol No. 1 depends, first, on the reasons for the retroactivity and, secondly, on the impact of the retroactive law on the position of the applicants.” In Arnaud zien we echter weer een ongewogen opsomming van omstandigheden die tezamen de terugwerking in de aantasting van eigendom rechtvaardigen. Het EHRM onderzoekt in Arnaud ook niet expliciet of er “specific and compelling reasons” bestonden voor de terugwerkende kracht. De vraag waarom met terugwerkende kracht vermogensbelasting werd geheven komt in Arnaud helemaal niet aan de orde. Afgezien van de (standaard) overweging dat “l’application rétroactive d’une loi fiscale n’est pas interdite en tant que telle par [art. 1 Protocol I]”, is er weinig in de motivering van het EHRM dat specifiek gaat over de terugwerkende kracht van de belastingheffing. Het arrest vermeldt zelfs in het geheel geen redenen voor de terugwerkende kracht, laat staan dat deze door het EHRM worden afgewogen tegenover het belang van de betrokken Fransen om daarvan verschoond te blijven. Nu is het niet heel moeilijk om te bedenken welke die redenen zijn, want het is overduidelijk dat Frankrijk vanaf 2002 conform de afspraak met Monaco vermogensbelasting wilde heffen van de in Monaco woonachtige Fransen. Blijkbaar duurde het alleen een paar jaar voordat beide parlementen instemden met het Protocol dat het verdrag wijzigde.

Uit Arnaud en HR BNB 2011/47 kan worden afgeleid dat de rechter niet snel zal oordelen dat artikel 1 Eerste Protocol is geschonden als de voorgenomen terugwerkende kracht van de heffing tijdig vóór de periode waarover geheven zal gaan worden is bekendgemaakt aan het publiek en de inhoud van de wetswijziging voldoende duidelijk uit die bekendmaking blijkt.9 Voor de aanvaardbaarheid van terugwerkende kracht is voorts van belang dat de wetswijziging niet verder terugwerkt dan tot het moment van de publieke aankondiging. Maar zelfs als een wetswijziging terugwerkt tot vóór het aankondigingsmoment hoeft er nog geen sprake te zijn van een schending van artikel 1 Eerste Protocol.10 Uit bijvoorbeeld P. Plaisier B.V. a.o. (over de crisisheffing) volgt dat de terugwerkende kracht in zo een geval nog steeds aanvaardbaar kan zijn, mits er “specific and compelling reasons” voor bestaan.11