Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/5.4.2:5.4.2 Uitkering van surplus

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/5.4.2

5.4.2 Uitkering van surplus

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ingevolge § 170 DGCL kan het bestuur van de vennootschap tot de uitkering van dividend overgaan voor zover er sprake is van een surplus, of – als een surplus ontbreekt – voorzover er sprake is van een netto winst in het boekjaar waarin tot het dividend wordt besloten of het daaraan voorafgaande boekjaar.1 Volgens het Delaware Supreme Court heeft deze regeling ten doel “to prevent boards from draining corporations of assets to the detriment of creditors and the long-term health of the corporation”.2 Er is sprake van een surplus voor zover het eigen vermogen van de vennootschap (de net assets) het bedrag van het kapitaal overtreft; het nominale kapitaal is dus niet voor uitkering vatbaar.3 Net als onder de RMBCA heeft het bestuur onder het recht van Delaware een ruime discretionaire bevoegdheid bij de vaststelling van de omvang van het eigen vermogen, en mag het zich daarbij baseren op adviezen van experts. Zo heeft het Delaware Supreme Court in Klang v. Smith’s Food and Drug Centers Inc. geoordeeld dat het het bestuur (in het kader van een inkoop van eigen aandelen) vrijstond om het eigen vermogen te bepalen op basis van de (geprognosticeerde) toekomstige kasstromen van de vennootschap.4 Dat aan deze berekening in het geheel geen balans ten grondslag lag, stond daaraan niet in de weg.

Het Supreme Court overwoog: “Regardless of what a balance sheet that has not been updated may show, an actual, though unrealized, appreciation reflects real economic value that the corporation may borrow against or that creditors may claim or levy upon. […] No corporation may repurchase or redeem its own shares except out of ‘surplus’, as statutorily defined […]. Corporations may revalue assets to show surplus, but perfection in that process is not required. Directors have reasonable latitude to depart from the balance sheet to calculate surplus, so long as they evaluate assets and liabilities in good faith, on the basis of acceptable data, by methods that they reasonably believe reflect present values, and arrive at a determination of the surplus that is not so far off the mark as to constitute actual or constructive fraud.”

Als het bestuur de toelaatbaarheid van een uitkering wél baseert op de balans, heeft het een ruime discretionaire bevoegdheid bij de waardering van de activa. Net als onder de RMBCA is het bestuur daarbij niet gebonden aan accountancystandaarden of gehouden de historische waarde van de activa tot uitgangspunt te nemen. Een federal district judge heeft hieromtrent overwogen:

“Directors can skew the calculation of surplus and thereby render ‘lawful’ (in a strictly formalistic sense) dividend payments that otherwise would qualify as fraudulent transfers.”5

Nu het recht van Delaware geen minimumkapitaal voorschrijft, door een vermindering van het kapitaal het gebonden vermogen alsnog voor uitkering vatbaar kan worden gemaakt en het bestuur een grote beoordelingsvrijheid heeft uitkeringen, wordt algemeen aangenomen dat de surplus-test weinig bescherming biedt aan de crediteuren van de vennootschap.6 De surplus-test beschermt de crediteuren van de vennootschap echter wél in die zin, dat uitkering bij of leidende tot een negatief eigen vermogen niet mogelijk is, behoudens de hierna te bespreken uitzondering voor nimble dividends. De door de surplus-test geboden bescherming is daarom vergelijkbaar met de bescherming die voortvloeit uit de balanstest van de RMBCA.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.