2.3.2 Maar ook (grote) verschillen

Het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht zijn tot zover vergelijkbaar. Maar er bestaan ook fundamentele verschillen tussen de beide zekerheidsrechten. Het eerste principiële verschil ziet op de vraag wie recht heeft op bezit van het vastgoed nadat het hypotheekrecht is gevestigd: de hypotheekhouder of de hypotheekgever. Om dit verschil goed over het voetlicht te kunnen brengen, is een intermezzo over de Engelse betekenis van het begrip ‘bezit’ (possession) noodzakelijk.

Het Engelse begrip ‘possession’ wordt veelal vertaald met de Nederlandse term ‘bezit’. Juridisch gezien is dit niet helemaal juist.1 Naar Nederlands recht is de bezitter degene die een zaak voor zichzelf houdt, en dat is meestal de eigenaar.2 Een beperkt gerechtigde, zoals een hypotheekhouder, is daardoor nooit bezitter van de zaak. Ook niet als hij deze onder zich neemt. Hij houdt de zaak dan immers nog steeds niet voor zichzelf, maar hij doet dat voor de hypotheekgever. Naar Engels recht is daarentegen de vraag voor wie iemand een goed houdt niet relevant voor het vaststellen of iemand bezitter is of niet. De feitelijke macht (het houden van de zaak) is voldoende, en dat maakt dat naar Engels recht zowel de hypotheekgever als de hypotheekhouder bezitter kan zijn.3

Feitelijke macht over onroerend goed levert naar Engels recht een belangrijke rechtspositie op met betrekking tot dat goed.4 Het komt er, kort gezegd, op neer dat bezit kan worden beschermd tegen inbreuken van derden, tenzij deze derden een sterkere aanspraak op het goed kunnen doen gelden.5 Dit wordt bijvoorbeeld relevant als het verhypothekeerde vastgoed wordt gekraakt: degene die op dat moment het vastgoed in bezit heeft, of beter gezegd: het recht heeft om het vastgoed in bezit te nemen, kan tegen deze onrechtmatige bezetters (trespassers) optreden en ze uit het vastgoed (laten) verwijderen.6

Het voorgaande maakt duidelijk dat de precieze juridische invulling van de begrippen ‘bezit’ en ‘possession’ uiteenlopen. Bij de vertaling van ‘possession’ naar ‘bezit’ kan zonder verdere toelichting gemakkelijk verwarring ontstaan over de bedoelde betekenis van die term. Daarom wordt het begrip ‘bezit’ hierna alleen nog in de Engelse betekenis gebruikt. De belangrijkste reden hiervoor is dat het Engelse ‘bezit’ (‘possession’ dus) een essentiële rol vervult binnen de kaders van het hypotheekrecht, terwijl ‘bezit’ in de Nederlandse zin in dat opzicht juist veel minder relevant is. Dit maakt het eenvoudiger om in het uitzonderlijke geval dat toch het Nederlandse bezitsbegrip bedoeld wordt, dat op die plaats nadrukkelijk te vermelden.

Dit brengt ons terug bij de verschillen tussen de beide hypotheekrechten. Zoals gezegd betreft een eerste, principieel verschil tussen het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht het recht op bezit van het vastgoed. Anders dan naar Nederlands recht, gaat naar Engels recht het recht op bezit van het vastgoed bij het vestigen van een hypotheekrecht direct over op de hypotheekhouder. Dat betekent dat vanaf het moment dat het vastgoed met een hypotheekrecht is bezwaard, de hypotheekhouder hierover de feitelijke macht mag (gaan) uitoefenen. Voor een hypotheekhouder is dit een belangrijk recht. Naast de al genoemde mogelijkheid die bezit hem biedt om het vastgoed tegen onwelgevallige bezetters te beschermen, heeft een bezitter van vastgoed naar Engels recht namelijk ook recht op de inkomsten die uit dat vastgoed voortvloeien. Concreet komt dit erop neer dat als een hypotheekhouder zijn bezitsrecht uitoefent (door het vastgoed in bezit te nemen), hij de huurinkomsten uit het vastgoed kan gaan innen. Hoe dit in de praktijk werkt en welke rechten een hypotheekhouder nog meer aan zijn bezit kan ontlenen, wordt hierna in hoofdstuk 3 uitgebreid besproken.

Het hier bedoelde recht op bezit van de hypotheekhouder is diep geworteld in de ontstaansgeschiedenis van het Engelse hypotheekrecht. Het is een overblijfsel uit vroegere tijden waarin het Engelse hypotheekrecht nog door middel van een zekerheidsoverdracht (mortgage) tot stand kwam, waarbij de hypotheekhouder na de zekerheidsoverdracht eigenaar van het verhypothekeerde goed werd.7 Toen deze wijze van zekerheidstelling werd afgeschaft en werd vervangen door de legal charge, vreesde men voor een verslechtering van de rechtspositie van een hypotheekhouder. De oplossing hiervoor werd een wettelijke fictie dat een hypotheekhouder bij het vestigen van een hypotheekrecht een (tijdelijk) eigendomsrecht verkrijgt (een leasehold estate van 3.000 jaar).8 Hierdoor profiteert de hypotheekhouder nog steeds van alle rechten en bevoegdheden die voorheen aan het (tijdelijke) eigendomsrecht waren verbonden, waaronder zijn recht op bezit van het verhypothekeerde vastgoed.9

Dat fictieve eigendomsrecht brengt mij bij een tweede verschil tussen het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht. Door het vestigen van een hypotheekrecht en de fictieve eigendom van de hypotheekhouder die daaruit volgt, verdwijnen naar Engels recht het ‘echte’ eigendomsrecht en het bezit van de hypotheekgever in zekere zin naar de achtergrond.10 Hiervoor in de plaats komt de equity of redemption.11 Dit is het recht van de hypotheekgever om door voldoening van de hypothecaire vordering de volledige (onbezwaarde) eigendom van het vastgoed weer terug te krijgen. Aan dit lossingsrecht wordt naar Engels recht veel gewicht toegekend.12 De afhankelijke aard van het hypotheekrecht ligt erin besloten: als de hypothecaire vordering volledig is afgelost, hoeft het hypotheekrecht niet langer te bestaan.13 De equity of redemption biedt de hypotheekgever daardoor bescherming tegen het handelen van de hypotheekhouder. De hypotheekgever moet zich namelijk te allen tijde via lossing van het hypotheekrecht kunnen ontdoen en dit recht moet door de hypotheekhouder worden gerespecteerd wanneer hij zijn bevoegdheden uitoefent.14 Het lossingsrecht begrenst op die manier de bevoegdheden van een hypotheekhouder, en zal als zodanig nog enkele keren bij het bespreken van die bevoegdheden aan de orde komen.

De hierboven beschreven Engelse eigendomsfictie en wat daar uit voortvloeit is het Nederlandse recht vreemd. De equity of redemption is daarvan een voorbeeld, maar de Nederlandse hypotheekhouder heeft bijvoorbeeld ook géén principieel recht om het verhypothekeerde vastgoed onder zich te nemen en huurpenningen te innen. In art. 3.9.4.9 van het Ontwerp-Meijers was dit nog expliciet bepaald:15

De wettekst is later gewijzigd, maar de regel dat de Nederlandse hypotheekhouder de genoemde bevoegdheden niet heeft, tenzij zij in de akte zijn bedongen, geldt nog steeds.17 Hierdoor is de juridische uitgangspositie van een hypotheekhouder onder de beide rechtsstelsels wezenlijk anders.

Het verschil in uitgangspositie beïnvloedt verschillende aspecten van de hypothecaire bevoegdheden onder de respectieve rechtsstelsels, zoals de voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor het uitoefenen van die bevoegdheden, de omvang ervan, alsook de vrijheid om dit alles zelf in de kredietovereenkomst of hypotheekakte vorm te geven. Op die verschillen wordt dieper ingegaan in hoofdstuk 6 tot en met 8, waarin wordt beoordeeld in hoeverre de Nederlandse hypotheekhouder vergelijkbare uitwinningstrajecten kan doorlopen als de Engelse hypotheekhouder.