Einde inhoudsopgave
Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/2.3.1
2.3.1 Een soortgelijke basis
S.J.L.M. van Bergen, datum 13-11-2018
- Datum
13-11-2018
- Auteur
S.J.L.M. van Bergen
- JCDI
JCDI:ADS625437:1
- Vakgebied(en)
Goederenrecht / Zekerheidsrechten
Voetnoten
Voetnoten
Zie art. 4 LRA 2002 resp. art. 3:227 BW.
Zie voor het Engelse recht art. 1(2)(c) LPA 1925, Burn & Cartwright 2011, p. 4 en Hudson 2009, p. 1220.
In tegenstelling tot ‘equitable’ zekerheidsrechten, zij hebben een beperktere kring van derden tegen wie de rechten kunnen worden ingeroepen.
Art. 3:260 lid 1 BW resp. art. 4 jo. 27 LRA 2002. In 2017 is ca. 84% van de grond in Engeland en Wales is geregistreerd, zie HM Land Registry Annual report and accounts 2016/17, p. 6. Opmerkelijk is dat in 2016 werd gerapporteerd dat 88% was geregistreerd. Een daling is echter onwaarschijnlijk: de wet stuurt aan op registratie van onroerend goed, nu voor het creëren of overdragen van goederenrechtelijke rechten (legal rights), zoals de legal charge, éérst registratie van het onroerend goed is vereist (art. 4 LRA 2002). Zonder registratie ontstaat naar Engels recht ‘slechts’ een equitablecharge by way of mortgage (zie par. 2.2 variant ii).
Anders dan de mortgage by conveyance, die een zekerheidsoverdracht is waarbij het eigendomsrecht bij de zekerheidshouder komt te liggen.
Een hypotheekrecht kan bijvoorbeeld ook op een vruchtgebruik (profit a prendre) of erfpacht (leasehold estate) worden gevestigd. De aard van die rechten leidt mogelijk tot beperkingen van de hypothecaire bevoegdheden. Zo kan in Engelse erfpachtvoorwaarden zijn bepaald dat, op straffe van verval van het erfpachtrecht, de erfpachter de grond in bezit moet houden. Inbezitneming door de hypotheekhouder is dan niet mogelijk. In hoeverre er tussen het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht in dat verband verschillen bestaan, is niet onderzocht.
In de civil law-betekenis van eigendom is alle grond in Engeland eigendom van de Kroon. Zie voor een vergelijking tussen absolute eigendom en de freehold estate o.a. Gray & Gray 2011, p. 17, met verwijzing naar Wik Peoples v Queensland (1996) Kirby J, en Zwalve & Uniken Venema 2008, p. 105.
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 544 resp. Burn & Cartwright 2011, p. 801.
Op basis van het nemo-plusbeginsel kan de eigenaar niet over meer beschikken dan hij heeft.
Zie voor het Nederlandse recht m.n. art. 3:23 BW en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 621. Gevallen waarin de registers toch (abusievelijk) onvolledig zijn, worden mogelijk bestreken door art. 3:24-26, 3:36 en 3:88 BW; de positie van de hypotheekhouder is in dat geval beduidend minder sterk. Vgl. in dit verband met betrekking tot een later gelegd beslag HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2640, JOR 2017/53, m.nt. Steneker (FGH/Fraanje). Zie voor het Engelse recht art. 28-30 LRA 2002 en Gullifer 2008, p. 8.
Art. 3:227 lid 1 BW jo. art. 3:248 BW jo. art. 3:278 BW resp. Clark e.a. 2014, p. 3 en McFarlane, Hopkins & Nield 2012, p. 1042 met verwijzing naar Clarke en Kohler 2005, p. 659 waarin vijf functies van een zekerheidsrecht zijn beschreven. Het recht om als eerste uit de verkoopopbrengst te worden voldaan is er één van.
Art. 3:268 BW resp. art. 101 LPA 1925.
Zowel het Engelse als het Nederlandse hypotheekrecht zijn rechten die worden gevestigd op onroerend goed.1 Het zijn goederenrechtelijke rechten2 (ofwel property rights) die in beginsel tegen eenieder in te roepen zijn.3 De rechten binden daardoor ook partijen die niet bij de totstandkoming van het recht waren betrokken, zoals rechtsverkrijgers van het vastgoed, schuldeisers en bij een eventueel faillissement de curator.4 Om op het onroerend goed een goederenrechtelijk recht te laten ontstaan, geldt als constitutief vereiste dat deze rechten in de daartoe bestemde openbare registers worden ingeschreven.5
Het Engelse en het Nederlandse hypotheekrecht hebben daarnaast met elkaar gemeen dat zij beperkte rechten zijn (legal interests).6 Dit zijn rechten waarmee een meeromvattend recht wordt bezwaard.7 In dit proefschrift wordt ervan uitgegaan dat dit meeromvattende recht steeds het eigendomsrecht is.8 Voor het Engelse recht gaat het dan om een zogeheten freehold estate; dit is een recht dat het meest lijkt op het Nederlandse eigendomsrecht.9 Hierna zullen zowel de eigenaar in Nederlandse zin als de rechthebbende van een freehold estate met ‘eigenaar’ worden aangeduid.
Doordat de hypotheekrechten beperkte rechten zijn, blijft de hypotheekgever eigenaar van het verhypothekeerde vastgoed. Als eigenaar kan hij in principe over dat vastgoed blijven beschikken en daarop bijvoorbeeld een tweede hypotheekrecht vestigen.10 In die gevallen wordt de prioriteit tussen de verschillende rechthebbenden aan de hand van de prior-temporeregel bepaald: oudere rechten gaan voor jongere rechten.11 Hierdoor doen latere beschikkingshandelingen van de hypotheekgever in principe geen afbreuk aan een eerder gevestigd hypotheekrecht.12 De positie van de hypotheekhouder wordt op dit punt gewaarborgd door de openbare registers. Doordat een rechtsgeldig gevestigd hypotheekrecht daarin wordt opgenomen, is het kenbaar voor derden. Hierdoor zullen eventuele derde-verkrijgers (of latere hypotheekhouders) zich zelden kunnen beroepen op het te goeder trouw onbezwaard verkrijgen van het vastgoed, zodat zij het oudere hypotheekrecht tegen zich moeten laten gelden.13
Tot slot is de belangrijkste functie van de beide hypotheekrechten dat zij de hypotheekhouder een voorrangspositie verschaffen ten opzichte van de overige schuldeisers van de hypotheekgever; het zijn zekerheidsrechten.14 Zowel de Engelse als Nederlandse hypotheekhouder mogen daartoe zonder rechterlijke tussenkomst het verhypothekeerde goed verkopen, waarna de hypotheekhouder met voorrang op die overige crediteuren aanspraak maakt op de netto verkoopopbrengst.15 De positie van de hypotheekhouder wordt bovendien verder versterkt door verschillende nevenbevoegdheden die de hypotheekhouders onder beide rechtsstelsels hebben. Welke dat zijn, volgt hierna in par. 2.4.