2.3.3.1 Functie en inhoud

De kwalificatie van een rechtsverhouding als maatschap kan beslissend zijn voor het oordeel of een betrokkene nog recht heeft op achterstallig loon of juist moet delen in geleden verliezen,1 of voor het antwoord op de vraag of hij recht heeft op een aandeel in de opgebouwde goodwill.2 Daarnaast kan de kwalificatie van belang zijn voor de relatie van betrokkenen tegenover derden. Denk aan implicaties op het gebied van de fiscaliteit en de sociale verzekeringen.3 Hierin schuilt het belang van de materiële kenmerken. Zij maken het mogelijk om de maatschap te onderscheiden van andere typen rechtsverhoudingen, zoals de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht, de winstdelende lening en de enkele beheersregeling bij een eenvoudige gemeenschap, die elk eigen rechtsregels kennen.4

Beter dan in het huidige artikel 7A:1655 BW komen de materiële kenmerken tot uiting in artikel 800 lid 1 van het Ontwerp-Maeijer, dat als volgt luidt:

In de verwijzing naar ‘samenwerking’ ligt de klassieke eis van de affectio societatis besloten.5 Hiermee wordt gedoeld op samenwerking ‘als vennoten’, hetgeen een vorm van samenwerking op min of meer gelijkwaardige voet veronderstelt.6 Het moet gaan om actieve samenwerking van partijen, die erop gericht is om in het economische verkeer door middel van hun inbreng voordeel te behalen.7 Daarom kan een samenlevingscontract niet in de vorm van een maatschapscontract worden gegoten.8 Een maatschap kan vormvrij worden aangegaan, ook stilzwijgend: op grond van gedragingen van partijen kan de wederzijdse toestemming tot en de totstandkoming van een maatschap door de rechter worden aanvaard.9 Het bestaan van een maatschap kan met alle middelen worden bewezen.

Bij toetsing aan de materiële kenmerken is van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.10 De veelheid van bepalende criteria, die ook alle op zichzelf weer min of meer controversieel zijn, maakt de maatschap tot een niet zo gemakkelijk herkenbare en af te grenzen rechtsfiguur.11 Kwalificatie kan slechts van geval tot geval plaatsvinden. Alle omstandigheden van het geval moeten in aanmerking worden genomen.12 Het enkele feit dat iemand een zeer geringe inbrengplicht heeft, maakt nog niet dat hij geen vennoot kan zijn. De Groen/Schoevers-regel voor de bepaling of een overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten, kan mede op de kwalificatie van een samenwerkingsverband als maatschap worden toegepast. Deze regel houdt in dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.13 Verhulp heeft dit een ‘holistische’ weging genoemd.14

Heeft een samenwerkingsverband in eerste instantie een bepaalde vorm (bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht), dan verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze, met een verandering van de toepasselijke rechtsregels gepaard gaande omzetting, waarbij voor geen van partijen duidelijk is op welk tijdstip die omzetting zich zou hebben voltrokken.15 Staat echter niet vast om wat voor rechtsverhouding het oorspronkelijk ging, dan verzet de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen niet tegen omzetting door stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap, al kunnen daarbij wel hoge motiveringseisen gelden.16

Van belang is nog om op te merken dat een rechtsverhouding die tussen betrokkenen geen maatschap is, tegenover derden toch als zodanig kan hebben te gelden. Tussen twee partijen kan een arbeidsovereenkomst bestaan, terwijl zij tegenover een derde de indruk wekken dat sprake is van een VOF. Dat kan leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de werknemer voor een tegenover de derde aangegane schuld. Het omgekeerde komt eveneens voor. In dergelijke gevallen is naast de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen betrokkenen met behulp van de materiële kenmerken, het leerstuk van de toerekenbare schijn van belang. Toerekenen van schijn aan een persoon betekent dat de schijn voor zijn rekening komt, in de zin dat hij de onjuistheid van de schijn niet mag inroepen tegen hen die op de schijn zijn afgegaan.

In navolging van het Ontwerp-Van der Grinten wil de werkgroep-Van Olffen het begrip ‘vennootschap’ beperken tot samenwerking in beroep of bedrijf.17

De werkgroep erkent dat hierin een beperking schuilt ten opzichte van het geldende recht.18 Zij schrijft dat het ‘overgrote deel’ van de bestaande vennootschappen door het nieuwe begrip ‘vennootschap’ wordt afgedekt.19 Welke gevallen precies buiten de boot vallen, wordt uit het rapport niet duidelijk. Volgens de toelichting van de werkgroep is een vennootschap met het oog op één bepaalde transactie of één bepaald werk mogelijk, zijn onder ‘beroep en bedrijf’ mede begrepen beroeps- en bedrijfsmatige handelingen, en kan ook het optreden als houdster- of beleggingsmaatschappij als het uitoefenen van een beroep of bedrijf worden aangemerkt.20 De bestaande begrippen beroep en bedrijf worden hiermee verruimd. Naar gangbare begrippen wordt het verrichten van een incidentele bedrijfshandeling immers niet als het uitoefenen van een bedrijf aangemerkt en wordt van familieleden die samen een maatschap hebben ter belegging van enig familiekapitaal niet per se gezegd dan zij beroeps- of bedrijfsmatig bezig zijn. Hoe ver de door de werkgroep bepleite begripsverruiming precies gaat, is niet duidelijk. De introductie van de begrippen beroep en bedrijf in de definitie van vennootschap vormt volgens mij een onnodige beknotting van de rechtsvormkeuzevrijheid en een onnodige bron van rechtsonzekerheid.21 In Frankrijk, Duitsland en Engeland kent men een beperking tot ‘beroep of bedrijf’ ook niet.

Bij de vennootschap als overeenkomst is ook het internationale privaatrecht van belang. Het in de (maatschaps)overeenkomst opnemen van een formele zetel in Nederland is voldoende voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht op zaken als oprichting, rechtspersoonlijkheid, inwendig bestel, en aansprakelijkheid van vennoten.22 Ontbreekt een formele zetel, dan wordt het toepasselijk recht bepaald door de plaats waar de maatschap ten tijde van de oprichting haar centrum van optreden naar buiten heeft.23 Partijen die er zo zeker mogelijk van willen zijn dat hun samenwerkingsverband als maatschap naar Nederlands recht heeft te gelden, doen er dus goed aan om niet alleen die wens schriftelijk vast te leggen, maar in hun maatschapsovereenkomst ook een zetel in Nederland op te nemen.