Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.4.1
3.2.4.1 Doel en rechtvaardiging van artikel 245 L4
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS409036:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijvoorbeeld Bridge, Collectivity, Management ofEstates and the Pari Passu Rule in Winding-up, p. 15: is not at all easy to see why section 245 should be confined to floating charges and not also to fixed charges on reither, the combination offixed and floating charges so characteristic of modern bank security.'
Cork Report, p. 351, 352.
Cork Report, p. 352.
Zie H. Bennett, 'Late Floating Charges', in: J. Armour en H. Bennet (red.), Vulnerable I'mnsactions in Corporate Insolvency', Oregon: Hart Publishing 2003, p. 186: 'The second problem with the reasoning of the Cork Committee is that, assuming the problem of later unpaid vendors to be genuine, section 245 is poorly targeted. A floating charge may be limited to eacisting assets, in which case it does not offend, and on the reasoning of the Cork Committee, it should not be open to challenge, yet it is.'
Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 974.
Parry, I'mnsaction Avoidance in Insolvencies, p. 358.
Zie voor een overzicht van grensgevallen en de zeer genuanceerde onderscheiden die gehanteerd worden, Bennett, Late Floating Charges, p. 192-197 onder problematic cases'.
Zie bijvoorbeeld Lord Millet (in Privy Council the Court ofAppeal ofNew Zealand) in Re Brumark Investments Ltd (2001 WL 542215) ten aanzien van het oordeel van Romer in LJ Yorkshire Woolcombers Ltd 1903: 'The first two characteristics are typical of a floating charge but they are not distinctive of it, sine they are not necessarily inconsistent with a fixed charge. It is the third characteristic which is the hallmark of a floating charge and serves to distinguish it from a fixed charge. Since the existence of a fixed charge would make it impossible for the company to carry on business in the ordinary way without the consent of the charge holder, it follows that its ability to do so without such consent is inconsistent with the fixed nature of the charge.'
Artikel 245IA geeft een speciale regel voor het geval de schuldenaar een floating charge creëert ten behoeve van een van zijn schuldeisers. De floating charge is, als gezien, een bijzonder zekerheidsrecht dat onderscheiden dient te worden van fixed charges. Ook de creatie van fixed charges kan een doorbreking van de pari passu verdeling betekenen. De creatie van fixed charges voor oude schulden dient getoetst te worden aan artikel 239 IA. De vraag komt op waarom voor een floating charge een andere en zwaardere regel (bezien vanuit de zekerheidsgerechtigde) zou moeten gelden dan voor andere zekerheidsrechten.
Bij het opstellen van het Cork Report waren er stemmen die bepleitten dat voor de verschillende zekerheidsrechten één en dezelfde regel zou moeten gelden. De kritiek op het onderscheid tussen de aantastbaarheid van floating en fixed charges is met de codificatie van de regeling in artikel 425IA zeker niet verstomd.1 De commissie Cork stelt ten aanzien van de zienswijze dat er één regel zou dienen te zijn het volgende:
`In our view, those who see no relevant distinction between fixed and floating charges miss the essential point of section 322 (voorloper van artikel 245IA, RdW). The floating charge is an excessive security because, unlike a fixed charge, it extends to future assets not paid for by the company. It is one thing to permit a prudent creditor, fearing for the insolvency of his debtor, to insist either upon payment of the debt due to him or a fixed charge upon existing assets of his debtor instead. That is 'priority gaining, but it is tolerable. It is quite another matter to permit a creditor, concerned for the solvency of his debtor, to take a security which will allow the debtor to trade and acquire further assets on credit with which to swell the security at the expense of the unpaid vendors.'2
De rechtvaardiging van een strenger regime ten aanzien van floating charges is dus volgens de commissie Cork dat onder een floating charge ook goederen vallen die de schuldenaar na het creëren van de floating charge krijgt, maar nog niet betaald heeft. Men krijgt het gevoel dat de commissie Cork van oordeel is dat de floating charge holder bij gebreke van een bepaling als artikel 245IA nieuwe schuldeisers als het ware in de val laat lopen.
Bij het vinden van de juiste balans tussen de belangen van andere schuldeisers en de belangen van de floating charge holder, speelt een belangrijke rol dat floating charges moeten worden ingeschreven in het zogeheten company register waarmee de floating charge dus kenbaar is voor latere schuldeisers. De commissie maakt de volgende afweging van belangen waar zij toelicht waarom een floating charge niet aantastbaar is indien de schuldenaar nog solvent was:
If when the charge is created the value of the company's assets exceeds the amount of its liabilities, so that on a notional liquidation every existing creditor will be paid in full, non of them is prejudiced by the creation of the charge; while later creditors must be taken to extend credit in the knowledge that the company has created a prior floating charge.'3
De rechtvaardiging van een strenger regime ten aanzien van floating charges die de commissie Cork geeft, namelijk dat onder een floating charge ook goederen vallen die de schuldenaar na het creëren van de floating charge krijgt maar nog niet betaald heeft, kan artikel 245IA echter onvoldoende verklaren. Het is namelijk zeer wel mogelijk dat de floating charge 'fixeert' op een moment waarop, in vergelijking met het moment van vestigen, onder de floating charge geen nieuwe goederen vallen. Dat uiteindelijk blijkt dat na het vestigen van de floating charge geen nieuwe goederen onder de charge vallen kan nog als een toevallige omstandigheid worden gezien. Het is echter ook mogelijk dat partijen hun handelen zo vorm geven dat het bij het vestigen van de floating charge al uitgesloten is dat nieuw te verkrijgen goederen onder de charge vallen.4 Artikel 245 IA is dan echter nog gewoon van toepassing. Artikel 245 IA lijkt dan ook bovenal als doel te hebben paal en perk te stellen aan een rangwisseling tussen schuldeisers zonder dat voor deze rangwisseling goede gronden bestaan. Bailey en Groves stellen slechts kort ten aanzien van het doel van artikel 245 IA het volgende:
`The aim of the section is to prevent creditors obtaining an advantage over other creditors at a time when the company ability to repay its debts may be in doubt.'5
Parry verklaart het speciale regime ten aanzien van floating charges expliciet in de zin dat artikel 245IA een rangwisseling zonder goede gronden tegengaat:
While the advantage received by the charge holder could equally be viewed as a preference, and attacked under section 239, it appears that floating charges are regarded as requiring special attention. Section 245 is a provision which operates automatically to invalidate any charge granted in the period shortly before the start of insolvency proceedings, except to the extent that fresh consideration is provided. This would appear to reflect the fact that, in such circumstances, the charge holder has done nothing to earn the position of priority that they receive over other creditors. The need for avoidance is accordingly clear and it should not be necessary to prove additionally, as under section 239, that the person who caused the company to grant the charge was influenced by a desire to improve the position of the charge holder. Section 245 may be seen as operating only against attempts by creditors to obtain a last minute elevation in status, as it is limited in application.'6
Artikel 239IA en artikel 245 IA zien dus op verwante gevallen. De rechtvaardiging van het ingrijpen wordt echter in een geheel andere hoek gezocht. De verschillen tussen de gevallen waarop artikel 239 IA (met name fixed charges en betalingen) van toepassing is en de gevallen waarop artikel 245 IA (floating charges) van toepassing is, zijn echter niet zo groot dat deze verschillen evident een geheel andere aanpak vergen. Vragen omtrent het onderscheid worden nog versterkt door het gegeven dat, gezien de materiële benadering van de classificatie van charges, vaak discussie mogelijk is of iets een fixed of een floating charge is.7 Het verschil in benadering van artikel 239 IA en 245 IA kan mogelijk verklaard worden doordat bij een floating charge enkel en alleen een rangwisseling plaatsvindt ten gunste van een schuldeiser, terwijl bij fixed charges en betalingen, de schuldenaar meteen de gevolgen ondervindt.8 Daarom zal het makkelijker zijn een floating charge van de schuldenaar te bedingen, en loert hier ook meer het gevaar van bevoordeling van een individuele schuldeiser zonder gegronde reden dan bij betalingen en fixed charges.