Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.4.2:2.4.2 De positie van de schuldenaar/bestuurder van de schuldenaar

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.4.2

2.4.2 De positie van de schuldenaar/bestuurder van de schuldenaar

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Men kan zich afvragen of het verrichten van de anfechtbare handeling mogelijk wel noodzakelijkerwijs een onrechtmatige daad van de schuldenaar of diens bestuurder zelf oplevert. Ook deze conclusie wordt onder het Duitse recht niet getrokken, zelfs niet onder artikel 133 Ins0, waar opzet te benadelen zijdens de schuldenaar vereist is. Zie bijvoorbeeld Kirchhof waar hij het huidige artikel 133 Ins0 vergelijkt met de voorloper artikel 31 KO en terloops aangeeft dat het huidige artikel 133 Ins0 niet een onrechtmatig handelen van de schuldenaar in de zin van artikel 826 BGB veronderstelt of meebrengt:

`Die zur Benachteiligungsabsicht gemdfi § 31 KO früher — meist in Zusammenhang mit kongruenten Deckungsgeschaften — verwendete Formulierung, diese Absicht masse eine "unlautere" ("fi-audul6se", "betrilgerische') sein, Rückt die Anfechtung zu sehr in die Nahe der Sittenwidrigkeit oder einer unerlaubten Handlung; sie passt jedenfalls nicht mehr zu dem in § 133 verwendeten Vorsatzbegrzff (..).'1

Ten aanzien van het Duitse recht geldt dus dat geen principieel verband bestaat tussen de bepalingen inzake onrechtmatige daad en de Insolvenzanfechtung. Weliswaar is het mogelijk dat een handeling zowel een onrechtmatige daad als een anfechtbare handeling oplevert, maar het zijn van de een brengt niet het zijn van de ander met zich. Het is dus mogelijk dat een handeling anfechtbaar is op grond van artikel 133 InsO zonder dat de partijen een onrechtmatige daad in de zin van artikel 823 of artikel 826 BGB hebben gepleegd. Ook is het mogelijk dat partijen met het verrichten van een handeling een onrechtmatige daad plegen doordat zij derden benadelen, zonder dat aan de voorwaarden van de Insolvenzanfechtung is voldaan.2 Nu het Duitse recht, vergeleken met het recht van voor 1999, minder subjectieve vereisten stelt voor het kunnen inroepen van de Insolvenzanfechtung, is de afstand tot de onrechtmatige daad ook nog vergroot in vergelijking met het vroegere recht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.