7.3.3 Potentiële uitzonderingen op de hoofdregel

De hoofdregel is duidelijk. Het opschortingsrecht kan tijdens faillissement worden benut om schulden die zijn ontstaan vóór de faillissementsdatum buiten de rangregeling om te verhalen. De curator die van oordeel is dat de boedel per saldo bij de uitvoering van de overeenkomst is gebaat, betaalt de openstaande schuld of stelt daarvoor zekerheid. Problemen ontstaan echter in het geval dat (i) doorbreking van de rangregeling niet in het belang van de boedel is, maar de curator zich desondanks genoodzaakt ziet de openstaande schuld te voldoen, omdat er andere zwaarwegende belangen in het geding zijn, (ii) doorbreking van de rangregeling niet in het belang van de boedel is, omdat de openstaande schuld groter is dan de met de uitvoering van het contract te realiseren waarde, (iii) doorbreking van de rangregeling wél in het belang van de boedel is, maar de toestand van de boedel niet toelaat om de openstaande schuld te voldoen, of (iv) niet meteen duidelijk is of doorbreking van de rangregeling in het belang van de boedel is. Het is de vraag of de regel dat verdere leveranties kunnen worden opgeschort totdat eerdere leveranties die dateren van vóór datum faillissement zijn betaald, ook in de hier bedoelde gevallen onverkort geldt.

De eerste situatie was aan de orde in het in § 7.3.2 besproken Veluwse Nutsbedrijven-arrest.1 De gefailleerde in die zaak was een particulier die door de afsluiting van de toevoer van gas en water in de eerste levensbehoeften van hemzelf en zijn gezin dreigde te worden getroffen. Daarop kon de curator het volgens de Hoge Raad niet laten aankomen, aangezien hij ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden.2 Ter vermijding van de situatie dat de curator zou worden genoodzaakt te kiezen voor een oplossing waardoor aan de boedel schade zou worden toegebracht, aanvaardde de Hoge Raad een uitzondering op de hoofdregel, in die zin dat het nutsbedrijf niet bevoegd was vanwege de onbetaald gebleven schuld van vóór de faillietverklaring tot afsluiting over te gaan. Deze uitzondering is later in art. 37b Fw gecodificeerd.

Blijft dit aspect van het Veluwse Nutsbedrijven-arrest niettemin van belang waar andere eerste levensbehoeften van de gefailleerde particulier in het geding zijn, zoals bijvoorbeeld de basisverzekering in de zorg? Ik acht dat wenselijk, maar enigszins onzeker. Bij de introductie van de WSNP heeft de wetgever er nadrukkelijk van afgezien om de doorleveringsplicht voor nutsleveranciers door te trekken naar andere partijen die met de schuldenaar hebben gecontracteerd.3 Waar een partij tijdens de toepassing van de WSNP niet tot doorlevering kan worden verplicht, valt niet direct in te zien waarom zij daartoe tijdens faillissement wél gehouden zou zijn. Andere buiten de sfeer van de boedel gelegen belangen dan de eerste levensbehoeften van de gefailleerde privépersoon die een inbreuk op het opschortings- en ontbindingsrecht van de wederpartij zouden kunnen rechtvaardigen, laten zich mijns inziens — mede in het licht van het arrest Van der Hel q.q./Edon4 — eveneens moeilijk denken.

Met betrekking tot de tweede en de derde situatie is het arrest Middendorf/ Kouwenberg q.q. uit 1994 van belang.5 Middendorf had als advocaat ten behoeve van Van Effrink incassowerkzaamheden verricht en daarvoor geen volledige betaling ontvangen, reden waarom hij zich met betrekking tot het in dat kader opgebouwde dossier jegens de curator van Van Effrink beriep op een retentierecht, een species van het opschortingsrecht. Tussen partijen was in confesso — en volgens de Hoge Raad terecht — dat een advocaat in beginsel bevoegd is een retentierecht ten aanzien van het dossier uit te oefenen indien door hem in opdracht van de cliënt verrichte werkzaamheden onbetaald zijn gebleven. De discussie spitste zich toe op de vraag naar de reikwijdte van deze bevoegdheid in het licht van art. 60 Fw, welke bepaling de afwikkeling van een retentierecht in faillissement beheerst. Ingevolge art. 60 lid 2 Fw heeft de curator die wordt geconfronteerd met een retentierecht op een tot de boedel behorende zaak twee mogelijkheden: (i) opeising van de zaak met het oog op verkoop, waarbij de voorrangspositie van de retentor ten aanzien van de opbrengst gehandhaafd blijft en (ii) terugbrenging van de zaak in de boedel door voldoening van de retentor. De retentor kan de curator op de voet van lid 3 een redelijke termijn stellen om één van deze mogelijkheden te benutten, bij gebreke waarvan hem het recht van parate executie toekomt.

De Hoge Raad stelde voorop:

Een zodanig geval deed zich volgens de Hoge Raad voor. Advocatendossiers lenen zich niet voor verkoop, terwijl in cassatie vaststond dat de curator in het belang van de boedel over het betreffende dossier diende te beschikken, maar hij niet voldoende middelen had om de vordering van Middendorf te voldoen, daargelaten of hij daartoe gelet op het belang van de boedel de vrijheid zou hebben gehad. In een dergelijk geval:

Een en ander bracht de Hoge Raad tot de slotsom dat Middendorf gehouden was het dossier aan de curator af te geven.

De overweging dat het belang van de retentor om druk op de curator te kunnen blijven uitoefenen, het in de gegeven omstandigheden moet afleggen tegen het belang van de curator om over de stukken te kunnen beschikken, is mijns inziens niet helemaal zuiver. Het punt is nu juist dat het retentierecht geen drukmiddel meer kon zijn, doordat de curator niet de mogelijkheid had het te doorbreken. Niettemin kan ik mij in de uitkomst van het arrest wel vinden. De functie van een opschortingsrecht en daarmee ook van het retentierecht — is tweeërlei. Ten eerste dient het als een pressiemiddel om nakoming te verkrijgen, ten tweede biedt het de schuldeiser een bepaalde mate van zekerheid, in die zin dat het opschortingsrecht bescherming biedt tegen een verslechtering van zijn positie als gevolg van de niet-nakoming door diens schuldenaar.6 Bij het retentierecht gaat de hier bedoelde bescherming verder dan bij de 'gewone' opschortingsrechten, doordat de retentor ten aanzien van de teruggehouden zaak op grond van art. 3:292 BW tevens beschikt over een verhaalsrecht met voorrang. Waar de prikkel tot nakoming vanwege de toestand van de boedel niet kan werken en het retentierecht evenmin zekerheid biedt doordat het verhaalsrecht van art. 3:292 BW waardeloos is, kan van de schuldeiser worden gevergd dat hij zijn retentierecht prijsgeeft, temeer indien de voortgezette uitoefening van het retentierecht tot schade leidt.7 Die voortgezette uitoefening is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, niet alleen jegens de schuldenaar, maar ook ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. Wat mij betreft had de Hoge Raad overigens wel korter door de bocht gekund. Mede in het licht van art. 60 lid 3 Fw lijkt mij goed verdedigbaar dat de uitoefening van een retentierecht tijdens faillissement niet toelaatbaar wordt geacht in al die gevallen waarin de teruggehouden zaak geen reële verkoopwaarde vertegenwoordigt, dus ongeacht of de curator tot betaling van de retentor in staat is.8

De Hoge Raad acht de uitoefening van het retentierecht kennelijk tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien de curator weliswaar over de middelen beschikt om de vordering van de retentor te voldoen, maar hij `met het oog op het belang van de boedel geen vrijheid heeft om beschikbare middelen ter voldoening van die vordering aan te wenden'. Uit het arrest wordt niet duidelijk waarop de Hoge Raad hier doelt. Naar ik meen, is de enige logische uitleg van het arrest op dit punt dat deze situatie zich voordoet indien de vordering van de retentor groter is dan de met de doorkruising van het retentierecht — naar verwachting — te realiseren waarde.9 Van Hees wijst er mijns inziens evenwel terecht op dat de retentor in dat geval gedeeltelijk afstand van zijn vordering zou kunnen doen, zodat de curator alsnog de vrijheid heeft zijn vordering te betalen.10 Datzelfde lijkt mij mogelijk in de situatie dat de met de doorbreking van het retentierecht naar verwachting op een later moment te realiseren waarde weliswaar groter is dan de schuld aan de retentor, maar de toestand van de boedel slechts een gedeeltelijke betaling van die schuld toelaat.

Wanneer moet worden geoordeeld dat de curator niet over voldoende middelen beschikt om de vordering van de retentor te voldoen? Naar ik meen, is het enige juiste criterium of het aan de retentor verschuldigde bedrag in absolute zin beschikbaar is; de positie van de overige (boedel)schuldeisers is in dit verband niet relevant.11 Mijns inziens ligt daarnaast in de rede om in dit kader niet slechts acht te slaan op de op het moment waarop de curator de retentor om afgifte verzoekt beschikbare liquiditeiten, maar tevens op in de toekomst nog te realiseren baten, ook omdat een andersluidende opvatting misbruik door de curator in de hand werkt.12

De vraag is nu wat het arrest Middendorf/Kouwenberg q.q. betekent voor de situatie dat geen retentierecht op een zaak zonder verhaalswaarde, maar het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW of de exceptio non adimpleti contractus in het geding is.13 Stel dat sprake is van een overeenkomst op basis waarvan de wederpartij gehouden is de schuldenaar periodiek een partij goederen te leveren en op het moment dat het faillissement intreedt de laatste twee leveranties nog niet zijn betaald. Maakt het feit dat de curator niet over de middelen beschikt om de openstaande vordering van de wederpartij in kwestie te voldoen,14 of die vordering groter is dan de met de verdere uitvoering van de overeenkomst te realiseren baten, de uitoefening van een opschortingsrecht jegens de gezamenlijke schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Evenals bij het retentierecht geldt hier dat de in het opschortingsrecht besloten liggende prikkel tot nakoming vanwege de toestand van de boedel niet kan werken. Strikt genomen lijkt de zekerheidsfunctie van het opschortingsrecht nog wél betekenis te hebben, nu het opschortingsrecht verhindert dat de wederpartij kan worden genoodzaakt te presteren zolang een met die prestatie samenhangende (tegen)prestatie onbetaald blijft. Maar in gevallen waarin een latere leverantie wordt opgeschort omdat een eerdere leverantie niet is betaald, terwijl de betaling van de latere leverantie is gewaarborgd, heeft dit naar mijn mening iets kunstmatigs. Waar het om gaat, is dat het opschortingsrecht de wederpartij beschermt tegen het risico dat haar eigen positie verslechtert. 15 Dát risico is in de hier bedoelde gevallen echter niet aan de orde, nu betaling van de ná faillissement te verrichten prestaties dient te zijn gewaarborgd.

In het licht van het voorgaande lijkt mij verdedigbaar dat indien de boedel onvoldoende middelen bevat om de openstaande vordering van de wederpartij te voldoen, maar de betaling van nog door haar te verrichten prestaties is gewaarborgd, die wederpartij handelt in strijd met de door haar jegens de overige schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid indien zij zich desondanks op het opschortingsrecht blijft beroepen. Van een schuldeiser die niet de mogelijkheid heeft zijn eigen positie te verbeteren, kan worden gevergd dat hij zich richt naar het belang van de gezamenlijkheid en zijn opschortingsrecht prijsgeeft.16 Wél zou ik menen dat indien de toestand van de boedel in een later stadium verbetert, de (restant)vordering van de desbetreffende schuldeiser alsnog bij wege van boedelschuld dient te worden betaald, aangezien bij de vraag of de boedel voldoende middelen bevat om de vordering van die schuldeiser te voldoen ook de nog te realiseren baten een rol spelen.17 In de situatie dat de boedel wél voldoende middelen bevat om de openstaande schuld te betalen, maar deze groter is dan de met de verdere uitvoering van het contract te realiseren opbrengst, moet de voortgezette uitoefening van het opschortingsrecht eveneens in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden geacht. Nu de schuldeiser in kwestie echter steeds bevoegd zal zijn gedeeltelijk afstand van zijn vorderingsrecht te doen, lijkt de doorkruising van het opschortingsrecht hier — evenals in de gegeven omstandigheden bij het retentierecht op een niet voor executie vatbare zaak het geval is per saldo weinig zinvol te zijn.

Al met al een betrekkelijk magere oogst en ook deze oogst lijkt weer te worden bedreigd. Voor een doorkruising van het opschortingsrecht zal veelal een beroep op de rechter noodzakelijk zijn en niet zelden zal het de curator ontbreken aan de daarvoor benodigde middelen en tijd. Daar komt bij dat de toestand van de boedel als criterium bij de beantwoording van de vraag of het opschortingsrecht terzijde kan worden geschoven wellicht nog werkbaar is indien slechts één dwangcrediteur in het geding is, maar wat indien de onderneming op volle oorlogssterkte draait en daarbij meerdere crediteuren betrokken zijn die niet allemaal integraal kunnen worden betaald? In gevallen waarin de faillissementsvordering van de wederpartij en de op haar rustende prestatieplicht voortvloeien uit hetzelfde contract, zal die wederpartij zich in de regel niet alleen kunnen beroepen op een opschortingsrecht, maar zal zij tevens de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW kunnen ontbinden of op basis van een contractuele clausule kunnen beëindigen.18 Ook zal zij de curator in een dergelijk geval met een beroep op art. 37 Fw van zijn nakomingsvordering kunnen beroven. Hiertegen lijkt geen kruid gewassen, nu de functie van de hier bedoelde instrumenten in dit geval anders dan die van het opschortingsrecht — niet (geheel) verloren gaat. De bevoegdheid tot beëindiging strekt er immers primair toe zich van de contractsband te ontdoen, terwijl de regeling van art. 37 Fw de wederpartij onder meer recht op zekerheidstelling biedt. In dit licht zie ik onvoldoende grond om de wederpartij in voorkomende gevallen ook de hier bedoelde bevoegdheden te ontnemen.

Goed beschouwd biedt het huidige recht de curator slechts zeer beperkte mogelijkheden om de positie van dwangcrediteuren te doorbreken in gevallen waarin hij niet in staat is hun openstaande vordering te voldoen, waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt of in ieder geval waarde voor de gezamenlijke schuldeisers verloren gaat. Beschikt hij wél over voldoende middelen, dan zal de curator er in de regel niet aan ontkomen eerst de openstaande schulden (deels) te betalen, hetgeen op gespannen voet staat met de door de wetgever gewilde rangorde. Indien men de mogelijkheden om in de kern levensvatbare ondernemingen te behouden wil vergroten en bovendien de rangorde tussen de schuldeisers wil bewaken, dan is wettelijk ingrijpen noodzakelijk. In dat kader dient aan contractpartijen van de gefailleerde de bevoegdheid tot opschorting en beëindiging in verband met op datum faillissement reeds bestaande schulden te worden ontnomen, dienen de in § 7.2 besproken beëindigingsclausules buiten werking te worden gesteld en moet ook een beroep op de regeling van art. 37 Fw worden uitgesloten.

Onder vigeur van een dergelijke regeling zou ook de in de inleiding van deze paragraaf beschreven vierde situatie — die waarin niet direct duidelijk is of het in het belang van de boedel is om de wederpartij aan het contract te houden en de openstaande schuld te voldoen — niet langer een probleem opleveren. De curator krijgt dan de gelegenheid zich een oordeel te vormen omtrent de levensvatbaarheid van de onderneming, zonder dat hij het risico loopt dat indien na enige tijd mocht blijken dat een doorstart er niet inzit, de verhaalspositie van de schuldeisers als gevolg van de betaling van oude schulden inmiddels is uitgehold.19