4.3.2.4 Concernbelang vs. belang van de onderneming

Het is denkbaar dat het bestuur van de dochtervennootschap bij de motivering van een (voorgenomen) besluit verwijst naar het belang van het concern als geheel. In deze paragraaf analyseer ik welke rol het concernbelang speelt in de advies- en beroepsprocedure van art. 25 en 26 WOR. Kan de ondernemer volstaan met de motivering dat het besluit van hogerhand is opgelegd? Welke rol speelt het concernbelang in de marginale toets van art. 26 WOR? En dient de or bij de uitoefening van zijn adviesrecht zich ook rekenschap te geven van het concernbelang?

Voorop staat dat de ondernemer bij de besluitvorming rekening mag houden met het concernbelang. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in 1981 dat bij de vraag of een ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen er niet aan kan worden voorbijgegaan dat ondernemer onderdeel uitmaakt van een groep.1 In een latere beschikking ten aanzien van een afslankingsoperatie binnen het geheel van vestigingen, overwoog de Ondernemingskamer dat het bij de besluitvorming over het totaal van de vestigingen gaat.2 Dat het concernbelang meegewogen moet worden in de besluitvorming, betekent echter niet dat dit belang in alle gevallen doorslaggevend moet zijn, overwoog de Ondernemingskamer een jaar later.3 Het concernbelang legt wel gewicht in de schaal maar niet per definitie het doorslaggevende, blijkt uit de beschikking inzake Nering Bögel.4 In de zaak Nedlin overwoog de Ondernemingskamer dat de omstandigheid dat op holdingniveau een strategie is bepaald, niet betekent dat het op ondernemingsniveau uitvoeren van deze strategie door middel van een voorgenomen (opvolgings)besluit per definitie als redelijk handelen van de leiding beschouwd moet worden. De ondernemer dient bij de besluitvorming zelfstandig de betrokken belangen te wegen op redelijke wijze. In de onderhavige zaak had de ondernemer onvoldoende het concernbelang afgewogen tegen het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap, mede omdat geen alternatieven waren onderzocht.5 Ook in de Fluke-zaak heeft de ondernemer onvoldoende inzicht gegeven in de afweging van de belangen die in aanmerking moeten worden genomen.6 Het belang van de werknemers van de dochtervennootschap is daarbij één van de af te wegen belangen.7 Dit blijkt ook uit de tweede Batco-zaak waarin de Ondernemingskamer niet aannemelijk achtte dat de ondernemer de belangen van de werknemers onvoldoende had meegewogen.8

Uit de hierboven besproken jurisprudentie haal ik drie lijnen: (i) het bestuur van de dochtermaatschappij mag en moet in sommige gevallen rekening houden met het concernbelang, (ii) dit concernbelang legt een belangrijk gewicht in de schaal maar hoeft niet in alle gevallen doorslaggevend te zijn en (iii) de ondernemer moet er in ieder geval – bij de motivering van het besluit – rekenschap van geven dat hij de verschillende belangen, waaronder het werknemersbelang, tegen elkaar heeft afgewogen. De ondernemer kan dus niet volstaan met de stelling dat de moedermaatschappij de opdracht heeft gegeven het besluit op deze wijze te nemen. In 2013 heeft de Ondernemingskamer deze lijn in de jurisprudentie uit de jaren ’80 en ’90 bevestigd in de zaak WINL.9 Deze benadering in de jurisprudentie op grond van art. 26 WOR sluit nauw aan bij de hierboven besproken vennootschapsrechtelijke rechtspraak inzake autonomie van concernmaatschappijen.

Een interessante vraag is welk gevolg de invoering van de wetgeving inzake de flex-BV zal hebben voor de medezeggenschap in concernverhoudingen. De wetswijziging heeft het immers mogelijk gemaakt dat statutair zal worden bepaald dat het bestuur van de dochtervennootschap verplicht is instructies van de moedervennootschap op te volgen, tenzij het vennootschappelijk belang zich hiertegen verzet. Er is immers minder ruimte voor een zelfstandige belangenafweging door de dochtermaatschappij indien de statuten een ruime instructieplicht voor de AV(A) bevatten. De zeggenschap is in dat geval minder en dat zal zijn weerslag hebben op de medezeggenschap die aan de zeggenschap is gekoppeld. Het bestuur van de dochtervennootschap zal, bij de motivering van het besluit, de or wel inzage moeten geven in de afweging van het concernbelang ten opzichte van het vennootschappelijk belang. Het is ook denkbaar dat bij concerns waarin dergelijke statutaire bepalingen zijn opgenomen eerder sprake is van toerekening of medeondernemerschap (zie hierover meer in paragraaf 4.4.8). Een statutenwijziging waarin wordt opgenomen dat het bestuur bepaalde instructies van een ander orgaan moet opvolgen, kan naar mijn mening adviesplichtig zijn wanneer het ook leidt tot een wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.