8.3.b Vooruitblik en commentaar

Het verdragsrecht is in dit boek als positiefrechtelijk gegeven beschouwd. De hiervoor getrokken conclusies over het verdragsrechtelijke kader voor verlofbeoordeling zijn evenwel om twee redenen voorlopig. Ten eerste omdat is aangekondigd dat het Koninkrijk het Zevende Protocol bij het EVRM alsnog zal ratificeren. Sinds 2012 zijn goedkeuringsstukken in voorbereiding, onduidelijk is echter wanneer ratificatie precies zal plaatsvinden.1 Dit voornemen tot ratificatie berust intussen onder meer op de opvatting dat het Zevende Protocol EVRM niet dwingt tot verandering van Nederlands strafprocesrecht, in het bijzonder niet tot aanpassing van “de beperkingen die de wet aanbrengt in de gevallen waarin hoger beroep openstaat”.2 Als opvatting over de werking van het verdragsrecht in Nederland is dit correct,3 maar toegespitst op de bagateldrempel in hoger beroep is de opvatting onjuist. In de meeste gevallen waarin als gevolg van de drempel voor bagatellen in het Nederlands strafproces hoger beroep niet openstaat (art. 404 Sv), moet dat volgens artikel 2P7 EVRM namelijk wel openstaan.4

Naar mijn mening zou dit verschil niet aan ratificatie van het Zevende Protocol EVRM in de weg moeten staan. Het “streven de rechterlijke macht niet onnodig te belasten”,5 aldus recente parlementaire stukken, lijkt mij op zichzelf niet voldoende reden het Zevende Protocol niet te ratificeren. Naast bagateldrempels zijn er immers tal van andere – verdragsconforme – maatregelen denkbaar om die wens te realiseren.6 Voorts bevat het Zevende Protocol naast het recht op beroep enkele andere mensenrechten waaraan in de Nederlandse (straf)rechtspleging behoefte bestaat. Zo kan het beginsel van ne bis in idem uit artikel 4P7 EVRM belangrijke ‘rest-rechtsbescherming’ bieden op overgangsgebied tussen strafrecht en bestuursrecht.7 Verder is van belang, aldus ook de minister, dat het Zevende Protocol door meer en meer staten is geratificeerd en Nederland in dit opzicht binnen de Raad van Europa alleen komt te staan.8 Tot slot bestaat onder het EVRM de mogelijkheid om niet alleen bij ondertekening maar ook bij ratificatie voorbehouden te maken (art. 57 EVRM). Er is ongetwijfeld een voorbehoud denkbaar dat tegemoetkomt aan de bezwaren tegen ratificatie en tegelijkertijd voldoet aan de eisen die het EHRM aan voorbehouden stelt.9Ik meen daarom dat Nederland zijn lang gekoesterde voornemen tot ratificatie van het Zevende Protocol bij het EVRM spoedig moet uitvoeren.10

Een tweede reden waarom het in dit boek uiteengezette verdragsrechtelijke kader voorlopig is, houdt verband met de mogelijkheid dat het CRM en het EHRM hun gezaghebbende of zelfs bindende jurisprudentie veranderen. Beide toezichthouders zijn weliswaar geneigd hun eigen jurisprudentie als precedent te beschouwen, maar zij zijn daarin niet zo strikt dat hun verdragsuitleg in steen is gebeiteld.

De hieruit voortvloeiende vraag of de jurisprudentie van het EHRM en het CRM over rechtsmiddelen en verlofbeoordeling in de toekomst zal kenteren, is evenwel nauwelijks te beantwoorden. Om te beginnen bestaat geen formele hiërarchie tussen de (vele) interpretatiemethoden die het EHRM en het CRM hanteren,11 terwijl de individuele interpretatiemethoden voorts op zichzelf niet altijd duidelijk in één richting wijzen. Neem de comparatieve methode, waarmee de betekenis van een verdragsbepaling kan worden ontleend aan voldoende overeenstemming tussen verdragsstaten of in het internationale recht.12 In het algemeen geeft deze methode steun aan de eis dat tegen een strafrechtelijke veroordeling ten minste één rechtsmiddel moet openstaan.13 Maar de introductie in de afgelopen decennia door verschillende verdragsstaten van enige vorm van verlofbeoordeling,14 maakt duidelijk dat over de precieze reikwijdte en vormgeving van het recht op hoger beroep minder overeenstemming bestaat. Dat dus op een algemeen niveau consensus bestaat over het belang van rechtsmiddelen laat onverlet dat op detailniveau grote verschillen van opvatting kunnen bestaan, nadrukkelijk ook over de aanvaardbaarheid van verlofstelsels.15

Voorts is voorspelling moeilijk, omdat vragen van verdragsinterpretatie uiteindelijk moeten worden bezien in een institutionele context. Hoewel dus interpretatiemethoden zouden kunnen pleiten voor aanpassing van mensenrechtenbescherming, zullen het EHRM en het CRM in de praktijk ook oog hebben voor de receptie van dergelijke verandering in de verdragsstaten. Nu zijn bij rechtsmiddelen niet direct gevoelige morele vraagstukken aan de orde, maar relevant is dat het recht op beroep en het recht op een eerlijk proces beide procedurele mensenrechten zijn. Dergelijke rechten worden in beginsel niet verwezenlijkt door enkel afstandelijk respect ervoor, maar vereisen juist activiteit van één of meer overheidsorganen.16 Er is op gewezen dat de staten bij dergelijke positieve procedurele verplichtingen grote ruimte hebben om de uitwerking ervan zelf te bepalen.17

Of verandering van jurisprudentie in de toekomst zal plaatsvinden, is dus onzeker, maar in elk geval in één opzicht is dit wat mij betreft wel degelijk wenselijk. Met het introduceren van artikel 2P7 EVRM is beoogd het EVRM te laten aansluiten bij het IVBPR.18 Of de vaststelling van dit specifieke recht op review in het Zevende Protocol EVRM de positie van de in eerste aanleg veroordeelde burger heeft verbeterd, is echter maar zeer de vraag. Op grond van voornamelijk vergelijking van de verdragstekst oordeelde Stavros in 1993 van niet: “The need to avoid some of the intriguing problems arising under the Covenant [IVBPR, GP] and the American Convention [on Human Rights], together with the need to accommodate the majority of the existing practices in the member states so as to attract the maximum number of ratifications, appears to have watered down to a large extent the protection afforded to the individual.”19 Zijn inschatting lijkt mij nog altijd juist. 25 jaar rechtspraak later biedt artikel 2 P7 EVRM louter bescherming in gevallen waarin geheel geen of alleen een volstrekt discretionair rechtsmiddel openstaat.20 De ruimte voor inhoudelijke, vrije en afgescheiden toegangsbeoordeling onder artikel 2 P7 EVRM is dan ook nagenoeg onbeperkt.

Deze speelruimte voor staten is onder meer het gevolg van de zeer abstracte beoordeling van verlofstelsels door het EHRM. Elke vorm van leave to appeal, ongeacht de specifieke vormgeving, geldt volgens het EHRM als review in de zin van artikel 2P7 EVRM.21 En als een voorziening voor toegangsbeoordeling kwalificeert als leave to appeal, dan falen voorts klachten over motivering en openbaarheid onder artikel 6 EVRM vrijwel altijd.22 Kort gezegd: als een voorziening voor toegangsbeoordeling als leave to appeal wordt gekenmerkt, valt het toezicht van het EHRM daarop in feite grotendeels weg. Het punt is dat niet alleen inhoudelijke verlofstelsels maar ook vrije verlofstelsels als leave to appeal gelden. Volgens de rechtspraak van het EHRM mag de beroepsrechter binnen een verlofstelsel zijn oordeel over de toegang dus laten bepalen door algemene belangen als werkbelasting, rechtseenheid of rechtsontwikkeling, dat wil zeggen zónder het oog te hebben voor de belangen van de verdachte en de juistheid van de bestreden uitspraak. In de woorden van Trechsel: “leave-to-appeal-proceedings may actually prevent the operation of the very right they are supposed to satisfy”.23 Dit lijkt mij onwenselijk. Het is ongerijmd dat het mensenrecht op controle van een strafrechtelijke veroordeling kan worden vervuld juist door te beslissen van dergelijke controle af te zien.

Belangrijk is verder dat de eerlijkheid van verlofbeoordeling gemakkelijk anders kan worden bepaald. De rechtspraak van het EHRM over openbare zittingen in hoger beroep laat namelijk zien dat het karakter van een rechtsmiddel en de casuïstiek van een beroepsprocedure concreet door het EHRM kunnen worden vastgesteld. Of in beroep een oral hearing moet worden gehouden, hangt namelijk niet zozeer af van een abstracte kwalificatie van het betreffende rechtsmiddel (hoger beroep, cassatie, hooggerechtshof), maar van meer concrete factoren zoals de specifieke kenmerken van de beroepsprocedure – bijv. feitenonderzoek, oordeel over schuld – alsook de op het spel staande belangen en de wijze waarop de belangen van de verdachte in beroep kunnen worden behartigd.24 Dit betekent dat in hoger beroep in het ene land wel en in het andere land niet een openbare zitting is vereist. Zelfs binnen een land kan dit per zaak verschillen.25 Op vergelijkbare wijze zou het EHRM niet louter kunnen vaststellen dat sprake is van leave to appeal proceedings, maar kunnen onderscheiden tussen verschillende vormen van verlofbeoordeling en de toetsing aan verdragsrecht daarop kunnen afstemmen.

Naast iets scherpere controle op de procedure binnen inhoudelijke verlofstelsels betekent dit vooral dat het recht op beroep uit artikel 2P7 EVRM niet meer kan worden vervuld door toepassing van een vrij verlofstelsel. Het oordeel van het EHRM in bijvoorbeeld Oostenrijkse zaken dat “even if the Administrative Court declines to deal with or rejects an appeal for lack of important legal issues, that has to be regarded as a review within the meaning of Article 2 of Protocol No 7”,26 staat op gespannen voet met de tekst en de strekking van het mensenrecht uit die bepaling.27 Dat het Explanatory Report bij het Zevende Protocol toelicht dat het recht om leave to appeal te verzoeken op zichzelf als vorm van review in de zin van artikel 2 P7 EVRM moet worden beschouwd,28 laat voor het EHRM de mogelijkheid open om te differentiëren tussen verschillende soorten verlofstelsels – als al doorslaggevende waarde aan de toelichting moet worden gehecht.29 Gelet op de algemene strekking van het mensenrecht op beroep, te weten bescherming van de rechten en belangen van burgers,30 lijkt het mij wenselijk dat (zeer) vrije verlofstelsels op zichzelf niet meer het recht op beroep vervullen.