II.3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk onderscheid ik twee wijzen van toetsing: toetsing van de toepassing van een voorschrift en toetsing van het voorschrift zelf. In de Nederlandse literatuur worden die wijzen van toetsing vaak aangeduid met het begrippenpaar concrete en abstracte toetsing.1, 2

In de praktijk toetst de rechter meestal eerst het voorschrift zelf. Als hij constateert dat aan het voorschrift zelf geen gebrek kleeft, beoordeelt hij vervolgens of ook de toepassing van het voorschrift rechtmatig is. Pas als de rechter ook die vraag bevestigend beantwoordt, past hij het voorschrift toe.

Een voorbeeld uit de Nederlandse jurisprudentie illustreert die getrapte wijze van toetsing.3 Een burger wil bij zijn woning een uitschuifbare antennemast plaatsen. Uitgeschoven is de mast acht meter hoog. Het oprichten van dergelijke bouwwerken is vergunningsplichtig. In zijn gemeente komen echter alleen bouwwerken voor vergunningverlening in aanmerking die niet hoger zijn dan tweeëneenhalve meter. Toch vraagt hij een vergunning aan. De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State beslist, dat de vergunning kan worden verleend. Zij oordeelt, dat het bestemmingsplan, waarin de maximale hoogte van bouwwerken is opgenomen, wegens strijd met de in artikel 10 EVRM beschermde ontvangstvrijheid buiten toepassing moet blijven. Het bestemmingsplan is echter niet als zodánig met die verdragsbepaling in strijd. Volgens artikel 10 EVRM is de bestemmingsplangever op zich bevoegd de ontvangstvrijheid te beperken in het belang van de openbare orde. Toepassing van het bestemmingsplan zou in dit concrete geval echter een onrechtmatige beperking van die ontvangstvrijheid tot gevolg hebben. Omdat het ging om een uitschuifbare antenne en de eigenaar hem groen zou schilderen, verstoort het bouwwerk de omgeving niet en is er dus geen sprake van gevaar voor verstoring van de openbare orde, zoals het EVRM als voorwaarde stelt voor het beperken van de ontvangstvrijheid. Kort gezegd: toetsing van het voorschrift zelf wijst uit dat het bestemmingsplan niet onrechtmatig is, maar toetsing van de toepassing maakt duidelijk, dat de toepassing van het voorschrift dat wel is.

Het is niet noodzakelijk dat de rechter op die getrapte wijze toetst. Hij kan toetsing van het voorschrift zèlf ook overslaan en meteen de toepassing van het voorschrift beoordelen. De rechter vergelijkt dan de toepassing van twee voorschriften op het feitencomplex van het bij hem aanhangige geschil. Als beide voorschriften tot een ander resultaat leiden, laat de rechter het voorschrift met de laagste rang in de normenhiërarchie, buiten toepassing.4 Hoewel die wijze van toetsing theoretisch mogelijk is, komt zij in de jurisprudentie niet (vaak) voor. De rechter toetst doorgaans op de hiervóór beschreven getrapte wijze.

Of een wettelijk voorschrift zelf onrechtmatig is of alleen zijn toepassing, is van belang voor de vraag voor wie de rechterlijke toetsingsuitspraak relevant kan zijn. Als de rechter vaststelt, dat het voorschrift zelf onrechtmatig is, dan heeft die toetsingsuitspraak een ruimer toepassingsbereik, dan wanneer de rechter van oordeel is dat het voorschrift zelf rechtmatig is, maar alleen zijn toepassing niet. In het tweede geval is de uitspraak immers toegesneden op de feiten van het geschil waardoor hij sterk is geïndividualiseerd. Kent het procesrecht aan zulke toetsingsuitspraken werking erga omnes toe, dan heeft de toetsingsuitspraak vaak toch maar voor een beperkt aantal personen betekenis.