7.4.1 De ruimte voor billijkheidsuitzonderingen

Het Nederlandse recht biedt de volgende ruimte voor billijkheidsuitzonderingen.

Grondstelling die volgt uit dit onderzoek is dat er voor een uitzondering geen grondslag in een (grond)wettelijk voorschrift vereist is. In ieder rechtsgebied zijn verschillende ongeschreven uitzonderingen in jurisprudentie en literatuur geaccepteerd, en daar blijven in de loop van de tijd nieuwe bijkomen.

Ten tweede hebben billijkheidsuitzonderingen constitutionele beperkingen. Hoofdregel is dat een tekstueel toepasselijk wettelijk voorschrift wordt toegepast, waardoor voor uitzonderingen slechts in bijzondere gevallen plaats is. Voor ongeschreven en wettelijke billijkheidsuitzonderingen op formele wetgeving is slechts plaats als niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd zouden doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven (zoals in Harmonisatiewet en Zorgverzekeringswet is afgeleid uit artikel 120 Gw). Door het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag volgens de jurisprudentie wél de geldigheid van een voorschrift worden beoordeeld, namelijk bij toetsing aan een fundamenteel of algemeen rechtsbeginsel. Gelet op artikel 11 Wet AB moet de rechter daarbij wel terughoudendheid betrachten. Van een billijkheidsuitzondering is echter slechts sprake bij niet-verdisconteerde omstandigheden. Daarbij is minder terughoudendheid vereist, zolang de rechter dergelijke beslissingen maar beperkt tot uitzonderingsgevallen. Verder behoren uitzonderingen op lagere wetgeving slechts te worden gemaakt als strikte toepassing van een voorschrift zozeer in strijd is met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving. Waar formele wetgeving immers alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden. Volgens artikel 94 Gw heeft de rechter de bevoegdheid en de plicht om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als toepassing onverenigbaar zou zijn met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Hieraan is inherent dat de rechter in sommige gevallen het oordeel van de wetgever over verenigbaarheid van (toepassing van) het wettelijke voorschrift met een verdragsbepaling doorkruist. In die zin dwingt artikel 94 Gw de rechter dus niet tot een terughoudende opstelling ten opzichte van de wetgever. Buiten toepassing laten krachtens artikel 94 Gw is een billijkheidsuitzondering wanneer de geldigheid van een wettelijk voorschrift niet wordt aangetast. De formele wet mag niet corrigerend worden geïnterpreteerd vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden – anders zou de rechter via de achterdeur van de interpretatie alsnog wetgeving kunnen uithollen op een wijze die door uitzonderingen niet toegestaan is. Dit volgt uit een analoge toepassing van de jurisprudentie over de constitutionele beperkingen van uitzonderingen en uit de grondwetsgeschiedenis. Corrigerende interpretatie van lagere wetgeving is wél toegestaan in verband met al verdisconteerde omstandigheden, zolang de rechter hierin maar terughoudend is.

Een derde aspect dat de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen bepaalt, is het legaliteitsbeginsel. Volgens dit beginsel mag overheidsgezag vrijheden van burgers en verdachten alleen beperken als daarvoor een wettelijke grondslag is. De ratio van het materiële legaliteitsbeginsel is de bescherming van burgers tegen de machtigere overheid. In het publiekrecht is spanning met het materiële beginsel contra-indicatie voor ongeschreven uitzonderingen ten nadele van burgers en verdachten. Het beginsel staat ook in de weg aan onvoorzienbare corrigerende interpretaties ten nadele (en analoge toepassing van wetgeving ten nadele). Het komt in bijzondere gevallen voor dat de bestuursrechter spanning met het beginsel aanvaardt door een materieelrechtelijke uitzondering ten nadele te maken. In het strafrecht is hiervan alleen een voorbeeld uit de feitenrechtspraak gevonden. In dit rechtsgebied wordt wél spanning met het materiële legaliteitsbeginsel geaccepteerd door corrigerende interpretaties ten nadele. Acceptatie van die spanning kan vooral in recentere uitspraken van doen hebben met accentverschuivingen in het publiekrecht. In het strafrecht krijgen criminaliteitsbestrijding en belangen van slachtoffers vergeleken met de bescherming van (mogelijke) verdachten meer aandacht dan vroeger. In het bestuursrecht wordt door de horizontalisering van de verhoudingen tussen burger en overheid de bescherming van de burger tegen de machtigere overheid minder belangrijk gevonden, terwijl burgers geacht worden meer verantwoordelijkheden tegenover de overheid te hebben, ook als die niet blijken uit wetgeving. Hoewel deze verschuivingen de ruimte voor uitzonderingen (ten nadele) zouden kunnen vergroten, is het materiële legaliteitsbeginsel nog steeds van fundamenteel belang. Dat maakt zeker de corrigerende interpretaties in het materiële strafrecht ten nadele van verdachten ongewenst.

Ten vierde is het een contra-indicatie voor uitzonderingen dat het algemeen belang of derdenbelangen erdoor kunnen worden geschaad, zeker als deze belangen worden beschermd door het wettelijke voorschrift dat tekstueel voor het concrete geval geldt. Hoge eisen moeten worden gesteld aan dergelijke uitzonderingen. Is een uitzondering ter behartiging van de genoemde belangen, dan is dit juist een argument ervoor. In het bestuursrecht kunnen het algemeen belang en derdenbelangen ook contra-indicatie voor uitzonderingen zijn in de vorm van het specialiteitsbeginsel. Dit staat in de weg aan uitzonderingen ten nadele van de direct-belanghebbende vanwege belangen van derden-belanghebbenden of vreemde belangen (publieke belangen die niet aan de aan de orde zijnde bestuursbevoegdheid ten grondslag liggen).

Ten vijfde is het een contra-indicatie dat het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift is gericht op rechtszekerheid; ten zesde geldt een contra-indicatie voor uitzonderingen op voorschriften van dwingend recht en van openbare orde.