1.1 Achtergrond: open normen in het Europees consumentenrecht

1. De Europese harmonisatie van het consumentenrecht beoogt de verschillen tussen nationale regels terug te dringen en consument en handelaar op die manier meer rechtszekerheid te bieden. Het vertrouwen zou hierdoor toenemen en de werking van de interne markt verbeteren. Of deze veronderstelling zonder meer opgaat, laat ik in het midden.1 Wat ik in dit onderzoek zal nagaan is of de harmonisatie van het consumentenrecht aan de hand van richtlijnen inderdaad rechtszekerheid verschaft. Mogen consumenten erop vertrouwen dat zij overal in de EU dezelfde bescherming genieten? Worden aan handelaren in verschillende lidstaten dezelfde eisen gesteld?

De rechtszekerheid is niet slechts gebaat bij harmonisatie op papier maar vergt ook harmonisatie in de uitleg en toepassing van rechtsregels. Wat evenwel opvalt, is dat de Europese wetgever in het kader van de harmonisatie van het consumentenrecht weinig aandacht heeft voor de inhoudelijke afstemming en coherentie in de toepassing. Een voorbeeld vormt het gebruik van open normen.2 Zo dienen handelaren zich volgens de gelijknamige richtlijnen te onthouden van het gebruik van oneerlijke contractsbedingen en oneerlijke handelspraktijken.3 De Europese Commissie4 opperde tijdens het proces van herziening van het consumentenacquis een verband tussen het gebruik van open normen en het uitblijven van de harmonisatie in de praktijk:

In dit onderzoek wordt nagegaan of, en zo ja, hoe het gebruik van open richtlijnnormen de harmonisatie van het consumentenrecht in de weg staat.

2. De omgang met open normen vormt een geliefd onderwerp voor onderzoek.6 Open normen vallen onder de brede categorie vage termen die door de rechter dienen te worden geconcretiseerd. Bij de concretisering van vrijwel iedere abstracte term spelen juridisch-normatieve inzichten over het rechtvaardige een rol. Aan een (open) norm zijn dergelijke inzichten echter inherent. Een norm wordt afgeleid uit een waarde (in het recht veelal de rechtvaardigheid) en dient als richtsnoer.

Open normen hebben als voordeel dat zij flexibel zijn. Zij kunnen zich aanpassen aan veranderende omstandigheden en zijn zo ontworpen dat toekomstige ontwikkelingen er ook al door worden gevangen.7 Hoe opener de norm, hoe ruimer de keuze aan potentieel mee te wegen omstandigheden.8 Wettelijk vastgelegde open normen zorgen ervoor dat rechters voldoende manoeuvreerruimte hebben om in een concreet geval een rechtvaardig resultaat te bereiken dat binnen het kader van de wet valt. Open normen zijn ingegeven door een behoefte aan persoon- en situatiegebonden maatwerk in een complexe samenleving.

Open normen hebben andersom ook duidelijke nadelen. Zij bevatten in tegenstelling tot gesloten normen weinig informatie over het rechtvaardige en leiden tot onzekerheid. Er bestaat dan ook kritiek op de keuze van de wetgever om de rechter zo veel beoordelingsruimte te gunnen.9 Gewezen wordt op het risico van willekeur. De toetsing van vergelijkbare feiten aan eenzelfde open norm kan verschillende resultaten opleveren al naar gelang de toetsende instantie. Inconsistenties in de beoordeling van vergelijkbare zaken leiden tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Daarnaast ontbreekt het de rechterlijke rechtsvorming aan democratische legitimiteit. De wetgever zou beter uitgerust zijn om invulling te geven aan open normen. De toegenomen rechterlijke macht zou voorts moeilijk te verenigen zijn met de staatsrechtelijk vastgelegde onafhankelijke positie van de rechter. Tot slot zou de door de rechter nagestreefde objectiviteit in strijd zijn met de onbepaaldheid van open normen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan richtsno eren. 10

3. Voorgaande nadelen hebben in toenemende mate een Europese dimensie. Het Europees consumentenrecht bevat verschillende open normen, neergelegd in richtlijnen. Europese open normen hebben echter als kenmerk dat zij niet zozeer verbonden zijn met bovenstaande maatschappelijke herpositionering van de rechterdeze verzelfstandiging is immers niet in alle lidstaten even ver doorgevoerd11 maar de weerslag vormen van een ingewikkeld proces van compromisvorming. In het kader van de onderhandelingen over de inhoud van een richtlijn vormen open normen een geschikt instrument om moeilijke discussies te beslechten en divergenties weg te poetsen.

Vraag is echter of open normen een effectieve keuze vormen met het oog op de harmonisatiedoelstelling van de Europese richtlijnen op het terrein van het consumentenrecht.12 Het door de richtlijn geboden beschermingsniveau dient de rechtszekerheid en dus de interne markt te bevorderen. De vaststelling van dit beschermingsniveau luistert dus zeer nauw. De nationale rechter geniet echter veel vrijheid bij het bepalen van het door de open richtlijnnorm geboden beschermingsniveau. Open normen uit Europese richtlijnen moeten worden omgezet in het nationale recht. De nationale rechter dient de tot nationaal recht geworden norm vervolgens uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het door die richtlijn beoogde resultaat te bereiken (art. 288 lid 3 VWEU, voorheen art. 249 lid 3 EG-Verdrag). Hij is gebonden aan de door het HvJ13 geformuleerde plicht tot richtlijnconforme interpretatie.14 De door de open norm verschafte rechterlijke speelruimte werkt echter interpretatieverschillen in de hand. Dit effect wordt versterkt doordat de norm in de nationale context is opgenomen. Naar verwachting wordt, afhankelijk van nationale beleidskeuzes, juridische tradities en praktijken, bij de invulling van de norm, ten aanzien van de vraag naar het rechtvaardige, de nadruk op verschillende gezichtspunten en daarmee op verschillende feiten en omstandigheden gelegd.

4. De openheid van de richtlijnnormen legt derhalve een grote druk op de Europese instanties, het HvJ voorop. Deze instanties dienen voldoende en bruikbare handvatten bij de uitleg en toepassing van de normen te verschaffen teneinde de harmonisatie in goede banen te leiden. De beschikbaarheid van bruikbare sturing is echter niet vanzelfsprekend. De rechter heeft meestal weinig aan de tekst van de richtlijn, haar considerans en de lange reeks totstandkomingsdocumentatie. Waar deze laatste bron weinig houvast biedt,15 ontbreekt het de eerste twee bronnen veelal aan duidelijke definities.16 Wanneer de wetteksten geen uitsluitsel bieden, waarborgt een prejudicieel beroep op de interpretatieve taak van het HvJ de richtlijnconforme uitleg van de norm (art. 267 VWEU, voorheen art. 234 EG-Verdrag). Voorwaarde is wel dat een dergelijke procedure wordt ingesteld. De nationale rechter beschikt over een zekere beoordelingsvrijheid op dit punt.17 Een plicht tot het indienen van een prejudicieel verzoek rust bij uitlegvragen slechts op de laatste nationale instantie, en dit alleen als er over het punt waarop het geding betrekking heeft geen EU-rechtspraak voorhanden is18 (` acte éclairé') en wanneer de juiste uitlegging van het EU-recht niet evident is (`acte clair').19 Of er voldoende Europese handvatten beschikbaar zullen zijn, hangt dus deels af van de nationale rechter.