2.1.5 Het intreden van de contractuele fase in de jurisprudentie

Zoals uit het vorenstaande (met name uit de paragrafen 2.1.2 en 2.1.3) kan worden afgeleid, is de problematiek met betrekking tot het intreden van de contractuele fase in hoge mate casuïstisch. De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen heeft dan ook tot veel rechtspraak geleid. Deze procedures spelen zich vaak af in het schemergebied van art. 6:217, 6:227 en 3:35 BW. Doorgaans is er op onderdelen van het totale pakket waarover partijen het eens trachten te worden, al dan niet "gefaseerd", al overeenstemming bereikt, maar zijn er nog open punten en nadat één van partijen zich terugtrekt, meent de onderhandelingspartner dat er reeds gebondenheid moet worden aangenomen.

Illustratief in dit verband zijn de standaardarresten van de Hoge Raad van 17 december 1976 (Bunde/Erckens (Misverstand))1, 14 juni 1968 (Polak/Zwolsman)2, 6 november 1992 (De Velde/De Wilt)3 en 26 september 2003 (Regiopolitie/Hovax) 4.

In het arrest Bunde/Erckens sloten partijen een overeenkomst ter beëindiging van een onteigeningsgeschil in de veronderstelling dat zij het ook eens waren over de door gemeente Bunde te vergoeden belastingschade. Toen uiteindelijk bleek dat op dit punt geen overeenstemming bestond, oordeelde het hof dat aangenomen moest worden dat Erckens de desbetreffende overeenkomst niet zou hebben gesloten indien bij de ondertekening van de overeenkomst voor Erckens duidelijk zou zijn geweest, dat tussen partijen op het punt van de te vergoeden belastingschade geen overeenstemming was bereikt en dat aldus in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen. De Hoge Raad sanctioneerde deze zienswijze van het hof. Zijn partijen het dus over een belangrijk deel van de verbintenissen die zij over en weer willen aangaan, niet eens, dan kan niet tot een overeenkomst worden geconcludeerd, ook al is niet ondenkbaar dat over deze nog openstaande punten alsnog overeenstemming zou kunnen worden bereikt. Dat in casu op een belangrijk onderdeel nog geen overeenstemming bestond, werd door het hof tot uitdrukking gebracht met de vaststelling dat Erckens, ware duidelijk geweest dat op dit punt nog geen overeenstemming bestond, de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Genuanceerder lag het in de casus die de basis vormde voor het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1968 (Polak/Zwolsman). Hier onderhandelden partijen over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, waarbij partijen het weliswaar eens waren over de aard en omvang van de werkzaamheden en het salaris, maar er, zoals door de rechtbank werd vastgesteld, nog geen overeenstemming bestond over de pensioenbijdrage die Zwolsman ten behoeve van Polak zou dienen te betalen, of en in hoeverre er huur betaald moest worden voor een ter beschikking te stellen woning en wie als contractuele wederpartij van Polak zou optreden (door de rechtbank aangeduid als "een vraag van niet slechts formele betekenis"). Ten aanzien van de pensioenpremie merkt de rechtbank op dat het verschil dat te dien aanzien tussen partijen is blijven bestaan, een niet te verwaarlozen bedrag betreft en in het geheel dat tussen partijen geregeld moest worden, een leemte liet welke niet door de toepassing van de beginselen van goede trouw kon worden aangevuld. Interessant is overigens, dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, ook waarde hecht aan de omstandigheid dat tussen partijen nog geen overeenkomst, zelfs niet in concept, tussen partijen was opgemaakt; de brieven van Polak, houdende een bevestiging van de gesprekken met Zwolsman, konden daarvoor niet in de plaats treden. Deze overwegingen van de rechtbank waren in cassatie, als overwegingen van feitelijke aard, onaantastbaar.

In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat, indien bij het tot stand komen van een overeenkomst een aantal samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, niet in het algemeen de stelling kan worden aanvaard dat een overeenkomst reeds is tot stand gekomen, wanneer tussen partijen overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt. De vraag of partiële overeenstemming bij dergelijke contracten reeds een overeenkomst doet ontstaan, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wél en niet geregeld is, het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en de verdere omstandigheden van het geval. Voorts is in ieder geval nodig dat ten aanzien van de aanwezige leemten kan worden vastgesteld, waarin de verbintenissen bestaan aan de hand van de bedoeling van partijen en de wet.5 In casu werd geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen.

In het arrest van 6 november 1992 (De Velde/De Wilt) werd wel een overeenkomst aangenomen, ook al waren partijen het nog niet over alle punten eens. In de casus die tot dit arrest leidde was in eerste instantie een koopovereenkomst gesloten tussen De Velde en De Wilt met betrekking tot de levering door De Wilt van een drukpers. Vervolgens werd tussen De Velde, een financier en De Wilt een financieringsovereenkomst gesloten met betrekking tot de door De Velde aan De Wilt te betalen koopprijs voor de drukpers. Toen bleek dat de drukpers niet overeenkwam met hetgeen De Wilt op grond van de overeenkomst had behoren te leveren, is de overeenkomst tussen De Velde en De Wilt ontbonden. Vervolgens vorderde De Velde schadevergoeding van De Wilt. De Wilt verweerde zich tegen deze vordering, waarbij De Wilt zich onder meer beriep op een in de financieringsovereenkomst opgenomen exoneratieclausule. Het hof overwoog in dit verband (r.o. 5.2):

Het hof neemt dus het bestaan van een (huur)koopovereenkomst aan, ondanks het feit dat op onderdelen daarvan kennelijk nog geen wilsovereenstemming bestond. De Hoge Raad sanctioneerde het oordeel van het hof.