3.2.4.1 Constitutieve vereisten

De OHG wordt omschreven als de vennootschap waarvan het doel gericht is op het onder gemeenschappelijke, handelsrechtelijke naam (Firma) uitoefenen van een handelsbedrijf (das Betrieb eines Handelsgewerbes) en waarbij de aansprakelijkheid van geen van de vennoten beperkt is.1 Deze laatste toevoeging onderscheidt de OHG van andere handelsvennootschappen, zoals de KG en de GmbH. Bij die andere handelsvennootschappen is de aansprakelijkheid van een of meer vennoten immers wél beperkt.

De Firma van een koopman is de naam, waaronder hij zijn zaken drijft en zijn handtekening zet.2 Bij de OHG, die zoals elke handelsvennootschap wordt aangemerkt als koopman,3 gaat het om een gemeenschappelijke naam. De Firma heeft een identificerende functie: het is een aanduiding van degene die de onderneming uitoefent en de hoedanigheid waarin hij dat doet (nl. in de uitoefening van zijn onderneming).4 Bij de OHG wordt met het naamsvereiste verduidelijkt dat het een Auβengesellschaft betreft die zelf drager van de onderneming is, maar anders dan de wettekst suggereert is het voeren van een gemeenschappelijke naam geen hard constitutief vereiste. Een OHG kan al bestaan, als de vennoten het over de gemeenschappelijke naam nog niet eens zijn.5 Dit neemt niet weg dat de verplichte inschrijving van een OHG in het handelsregister slechts onder een gemeenschappelijke naam kan geschieden.6

De naam van een OHG moet de aanduiding ‘offene Handelsgesellschaft’ of ‘OHG’ omvatten.7 Heeft de OHG geen natuurlijke personen als vennoot, dan moet de naam een aanduiding van de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheidsbeperking omvatten (bijvoorbeeld: GmbH & Co. OHG).8

Essentieel voor de OHG is, zoals gezegd, dat sprake moet zijn van een Handelsgewerbe. Dit is een bepaald type Gewerbe. Daaronder wordt verstaan een op voortduring gerichte, zelfstandige, met winstoogmerk uitgevoerde activiteit die niet het karakter van vrije beroepsuitoefening of een kunstzinnig of wetenschappelijk karakter heeft.9 Het element van het winstoogmerk wordt in de literatuur wel bekritiseerd en vervangen door een criterium van economische activiteit waarbij wordt deelgenomen aan de markt.10 Onder Handelsgewerbe wordt verstaan iedere Gewerbe (oftewel ieder Gewerbebetrieb) die gelet op haar aard en omvang een op koopmanswijze ingerichte bedrijfsvoering behoeft.11 Men spreekt ook wel van een vollkaufmännische Gewerbe. Een Gewerbe die dat niet is, wordt aangeduid als Kleingewerbe.12 Een Gewerbe wordt vermoed een Handelsgewerbe te zijn, tenzij blijkt dat het een Kleingewerbe is.13 Buiten de materiële kenmerken van het begrip Handelsgewerbe vallen voorts land- en bosbouwbedrijven.14

In 1998 is de wettelijke regeling aangevuld.15 Sindsdien kunnen Kleingewerbe en land- en bosbouwbedrijven als Handelsgewerbe in het handelsregister worden ingeschreven. Het formele criterium van de inschrijving maakt deze ondernemingen tot Handelsgewerbe.16 Tegelijkertijd is bepaald dat een vennootschap waarvan het Gewerbebetrieb niet reeds op grond van de genoemde materiële kenmerken een Handelsgewerbe is, of die slechts vermogen beheert, een OHG is, als de Firma van de onderneming in het handelsregister is ingeschreven.17 Hierdoor kunnen Kleingewerbe, land- en bosbouwbedrijven en vermogensbeheer-activiteiten desgewenst worden uitgeoefend in de vorm van een OHG. Hiervoor hoeft niet te worden voldaan aan de materiële criteria van een Handelsgewerbe, maar slechts aan het formele criterium van inschrijving in het handelsregister. Onder vermogensbeheeractiviteiten schaart men onder meer het beleggen van gelden, het beheren van onroerend goed en houdsteractiviteiten.18 Het vrije beroep kan niet in OHG-vorm worden uitgeoefend.

Deze regels brengen mee dat als de vennoten een handelsvennootschap beogen aan te gaan, terwijl de gezamenlijke activiteiten naar aard en omvang niet vollkaufmännisch zijn, of onzeker is of zij dit zijn, toch steeds sprake is van een OHG, indien de vennootschap als zodanig is ingeschreven in het handelsregister. De flexibiliteit en de rechtszekerheid zijn door de wetswijziging van 1998 dus vergroot. Willen de vennoten een GbR aangaan, maar is hun samenwerking gericht op het onder gemeenschappelijke naam uitoefenen van activiteiten die naar aard en omvang vollkaufmännisch zijn, dan hebben zij geen GbR maar een OHG.19 In zoverre is er dus geen flexibiliteit.