11.8.2.1 Omvang primaire aansprakelijkheid

De terugbetalingsverplichting van § 31 lid 1 GmbHG beloopt het gehele ten onrechte uitgekeerde bedrag. Als de uitkering aan de aandeelhouder niet alleen het Stammkapital aantast, maar zelfs tot een negatief eigen vermogen leidt – in termen van de Duitse dogmatiek: niet alleen een Unterbilanz, maar zelfs een Überschuldung veroorzaakt – is de aandeelhouder gehouden tot vergoeding van de gehele waarde van het te veel onttrokken bedrag.1 Heeft de aandeelhouder een uitkering in natura ontvangen, dan is hij gehouden het ontvangen goed aan de vennootschap te restitueren en voor zover dit niet mogelijk is daarvan de waarde te vergoeden. Is het goed in waarde gedaald terwijl het in handen van de aandeelhouder was, dan is de aandeelhouder naast teruggave van het goed gehouden tot vergoeding van de waardedaling.2 Deze verplichting rust niet op de aandeelhouder voor zover het goed ook (en net zoveel) in waarde was gedaald wanneer het in handen van de vennootschap was gebleven. Dit laatste dient door de aandeelhouder gesteld en bewezen te worden.3

In 2000 heeft het BGH geoordeeld dat de restitutieverplichting uit hoofde van § 31 GmbHG blijft bestaan als het eigen vermogen van de vennootschap na de ongeoorloofde uitkering weer zodanig aangroeit dat de Unterbilanz wordt ‘geheeld’.4 Ongeacht de wijze waarop het eigen vermogen van de GmbH zich na de onttrekking heeft ontwikkeld, kan de aandeelhouder tot restitutie worden aangesproken. De vennootschap kan de schuld van de aandeelhouder uit hoofde van § 31 GmbHG niet kwijtschelden.5 Uit deze zienswijze vloeit voort dat de terugbetalingsverplichting evenmin vatbaar is voor verrekening met een vordering van de aandeelhouder op de vennootschap.6