11.8.2.2 Omvang subsidiaire aansprakelijkheid

Over de omvang van de subsidiaire aansprakelijkheid van (mede)aandeelhouders uit hoofde van § 31 lid 3 GmbHG heeft lange tijd discussie bestaan. Het BGH leek aanvankelijk van oordeel te zijn dat ook de subsidiaire aansprakelijkheid ziet op de gehele ongeoorloofde uitkering, voor zover deze niet van de ontvangende aandeelhouder kan worden teruggevorderd. In de literatuur is door velen betoogd dat deze aansprakelijkheid beperkt zou moeten worden tot de omvang van het Stammkapital van de vennootschap; de regeling zou aandeelhouders anders aan een onredelijk groot risico blootstellen, aangezien verkapte vermogensonttrekkingen door medeaandeelhouders niet eenvoudig te voorkomen zijn. In een uitspraak in 2002 heeft het BGH zich voor deze argumenten gevoelig getoond door te overwegen dat de Ausfallhaftung van § 31 lid 3 GmbHG beperkt is tot het bedrag van het (totale) Stammkapital van de vennootschap.1 Uit latere rechtspraak van het BGH blijkt dat deze aansprakelijkheid niettemin omvangrijk kan zijn. Zo werd in een zaak uit 2003 een aandeelhouder veroordeeld tot terugbetaling van 5 miljoen DM. Nu deze aandeelhouder geen verhaal bood, trachtte de vennootschap een medeaandeelhouder aan te spreken die ¼ van het kapitaal in de GmbH hield; 70.000 DM van het totale kapitaal van 350.000 DM. Het BGH oordeelde dat de Ausfallhaftung van deze aandeelhouder niet beperkt was tot haar eigen deelname in het kapitaal, maar zich uitstrekte tot het gehele bedrag van het nominale kapitaal. De aandeelhouder diende daarom 350.000 DM aan de vennootschap te vergoeden.2