Rb. Rotterdam, 03-06-2016, nr. C/10/495824 / HA RK 16-125

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De datum voor de uitspraak van de beschikking is vervolgens bepaald op heden.

[verzoeker] (geboren op [geboortedatum] ) is op 20 september 2005 in dienst getreden van Mostert Absorbents B.V, de rechtsvoorgangster van Tolsa Nederland, in de functie van ‘Operations Director’. Het maandsalaris van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 7.156,64 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en emolumenten.

De in Madrid, Spanje, gevestigde vennootschap Tolsa SA is enig aandeelhouder van Tolsa Nederland. Tolsa SA opereert wereldwijd en heeft verschillende dochtervennootschappen in diverse landen. De activiteiten van Tolsa Nederland bestaan met name uit productie en verkoop van absorberende materialen voor industriële doeleinden en huisdieren (zoals kattenbakgrind). Bij Tolsa Nederland zijn circa 50 werknemers in dienst.

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen:

“Both during the term of employment and for a period of one year following the termination of his employment, the Employee shall not, except with the prior written agreement of the Employer, undertake any activities for competitors of the Employer performed during the term of his labour contract in whatever way and in whatever form and whether this is under his own name or through the agency of, and/of in co-operation with, or in the employment of other natural or legal persons.”

Op 2 oktober 2007 heeft de heer [persoon 1] (General Group Manager van Tolsa SA, hierna: [persoon 1] ) een memorandum over een organisatiewijziging verstuurd aan onder andere [verzoeker] . Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“ [verzoeker] is appointed as per the 1st October General Manager Operations for Mostert Absorbents. The following local functions will report directly to him: Production, Maintenance, Quality, Purchasing, and the new unified position of Finance/HR.”

[verzoeker] is vanaf 14 november 2007 ingeschreven in het Handelsregister van de kamer van koophandel als statutair bestuurder van Tolsa Nederland (datum in functie: 2 oktober 2007). Het ten behoeve van de kamer van koophandel ingevulde inschrijvingsformulier is ondertekend door [verzoeker] en door de heer [persoon 2] Arias (hierna: [persoon 2] ).

Bij brief van 27 november 2015 is [verzoeker] uitgenodigd voor een bijzondere vergadering van aandeelhouders op 15 december 2015, waar het voorgenomen besluit op de agenda stond om [verzoeker] te ontslaan als statutair bestuurder van Tolsa Nederland. [verzoeker] is per 27 november 2015 op non-actief gesteld. In de uitnodiging worden de volgende redenen voor het voorgenomen besluit tot ontslag genoemd:

“The decision to dismiss you as managing director of Tolsa Nederland essentially relates to a general loss of confidence of Tolsa S.A. as the controlling shareholder in your ability to properly manage Tolsa Nederland, resulting from the following:

1. Under your leadership the results of Tolsa Nederland (in terms of Sales and EBITDA) have never reached again the figures that were met before you were appointed, as you can see in the chart below. (…)

Although you have been reminded along your career at Tolsa Nederland (first as Operations Director and later as Country Business Manager) that your main role is to impulse the business, the results show a flat or even decreasing trend with no plan proposed by you to revert the situation.

Two very important meetings have been scheduled in Madrid where you have been invited to analyze the results of Tolsa Nederland and put an action plan in place to correct the business situation:

Unfortunately, the figures for 2015 do not show the improvements we are looking for. Although you are of course aware of this yourself, this was also made clear in the last Quarterly Review Meeting held on the 26th October last in Madrid.

2. As has been shared with you on many occasions, you have failed to build a team of people to whom you can delegate for the sake of the growth of the business. As it is clearly shown in the chart below, the turnover of the key positions in Tolsa Nederland has been extremely high in the ten years of your career with Tolsa Nederland. 100% of the people who had joined Tolsa Nederland in key positions have left. To be concrete, 20 people have joined the company since 2005 in the mentioned managerial or key positions, leaving the company afterwards, with an average time of service of 2 years.Your approach to those profiles has been always drastic: they were very good in the beginning and a complete disaster after time, where you have asked for a “rapid solution of the case” getting rid of them instead of trying to train or coach them internally. (…)

3. Tolsa Nederland seems to function under your exclusive guidelines like an isolated entity and following your own priorities: depending on what you consider important or you like best, you get fully involved, or you delegate it to your team not prepared; you decide to do it yourself or you simply do not feel it is necessary. Looking at some clear examples, you seem to be confident that you have always the right argument and nothing can be blamed on you (although the figures clearly disagree). A last example of this is the terrible management of the damage suffered by one of the docking stations in the plant, which happened in August last, with a heavy impact on the numbers now that the anticipated costs are EUR 126,000 and with no insurance payback up to now despite the insistent reminders done by Finance.There are lots of other examples that show how Finance and Human Resources among other functions in Tolsa Nederland fail to comply with Tolsa’s procedures and main tasks: the employees’ file are not updated; the absenteeism is not properly tracked; the holiday planning procedure is not accomplished; there is no good control of stocks etc. All these matters have been subject to discussions between different people in Madrid and yourself on different occasions, but there is always a new example of the same attitude.

4. You have given frequent examples of lack of good understanding of what working for a multinational company means. Further, you have shown arrogant behavior in front of many of your colleagues in Tolsa, specifically towards the rest of corporate Directors. Examples of this attitude are as follows:

a) An absolute lack of respect and interest towards the recommendations included in the Health & Safety Report (particularly the one made in June 2012 by the Group H&S Coordinator) and the complementary Action Plan that was drafted. After no management at all of this matter (even when it was clear that there were multiple risks within the plant), you showed a very unprofessional reaction when it was decided to appoint an expert company in this field (Bureau Veritas) to audit the plant in January 2015 and establish an external action plan, by questioning and denying the shocking percentage of 85% of non- conformities under your leadership that resulted from the audit. Unfortunately, a short time later a very serious accident happened in the Plant.

b) Your frequent lack of accomplishment with Tolsa procedures (even when they are necessary for your team’s development), such as a reiterated failure to elaborate and discuss with your team their MBO sheets and/or to sit with them to analyze their performance once per year.

c) Your attitude of ‘obliged’ respect to the Headquarters ideas, meetings or decisions, showing an ironic attitude towards other directors’ decisions very frequently expressed in front of your team. A clear example was the skepticism and lack of preparation for the Budget 2015 meeting where your most used expression was “no remarks”. A clear message that this was not appreciated was sent to you by email by the General Manager on 9th October 2015 (the same day of the meeting).

d) The lack of support given to some Tolsa Group projects or guidelines, questioning other Directors’ guidelines by giving “other more priority tasks” to your team. A clear example of this is all that has to do with some HR procedures, absolutely necessary to keep a rigorous control of the headcount and personnel cost control. Your attitude provoked disappointment on the Headquarter’s team as has been made clear to you.

All these examples (both individually and together) have led you to generate some critical moments at Tolsa Nederland, such as in the beginning of 2014, when the Work Council addressed a letter to Tolsa’s General Manager complaining about you and your leadership style. At that moment, the Management Team decided to support you, but unfortunately things are not improving, they are even worsening. You had the opportunity to analyze and discuss problems with some Directors in Madrid but our impression is that you never took any of the problems seriously in consideration.

The foregoing has resulted in a situation which is unsustainable and appears to be irreversible.”

(…)

Tijdens de bijzondere vergadering van aandeelhouders is [verzoeker] ontslagen als statutair bestuurder van Tolsa Nederland en is tevens besloten zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. [verzoeker] was daarbij niet aanwezig. Bij brief van 15 december 2015 is [verzoeker] van dit besluit in kennis gesteld.

[verzoeker] heeft niet met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ingestemd. Het onderhavige verzoekschrift is op 11 februari 2016 door de rechtbank ontvangen.

[verzoeker] heeft verzocht (kort weergegeven):

Primair:

- de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen dan wel de dienstbetrekking te herstellen;

Subsidiair:

met veroordeling van Tolsa Nederland in de proceskosten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] te kennen gegeven zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van 223 Rv (welke betrekking had op ontslag uit het non-concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW) niet wordt gehandhaafd. In plaats daarvan heeft [verzoeker] zijn verzoek aangevuld met het nevenverzoek om het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW en in het geval van geen of gedeeltelijke vernietiging [verzoeker] een vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:653 lid 5 BW.

Ter onderbouwing van zijn primaire verzoek heeft [verzoeker] gesteld – kort weergegeven – dat hij geen statutair bestuurder van Tolsa Nederland was. Tolsa Nederland heeft het voor de benoeming tot statutair bestuurder vereiste aandeelhoudersbesluit niet kunnen overleggen. Omdat geen sprake is van statutair bestuurderschap, kon Tolsa Nederland de arbeidsovereenkomst niet zonder schriftelijke instemming van [verzoeker] rechtsgeldig opzeggen, waardoor de opzegging vernietigbaar is op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat [verzoeker] statutair bestuurder van Tolsa Nederland was, verzoekt [verzoeker] subsidiair aan hem de transitievergoeding van € 73.800,00 toe te kennen, te vermeerderen met een billijke vergoeding (van € 251.200,00 bruto) op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a in verbinding met sub b BW, nu er geen redelijke grond in de zin van artikel 7:669 BW voor de opzegging was.

Tolsa Nederland heeft tegen het verzoek aangevoerd – kort weergegeven – dat uit verschillende feiten, omstandigheden en gedragingen kan worden afgeleid dat [verzoeker] tot statutair bestuurder van Tolsa Nederland was benoemd. Tolsa Nederland betwist de juistheid van de door [verzoeker] gemaakte berekening van de transitievergoeding en weerspreekt dat [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding, nu zij een redelijke grond had voor ontslag in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g (verstoorde arbeidsverhouding), onder d (disfunctioneren) dan wel onder h BW (verlies van vertrouwen). Tolsa Nederland heeft een zwaarwegend belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding.

Tolsa Nederland heeft voorwaardelijk, te weten in het geval wordt geoordeeld dat [verzoeker] geen statutair bestuurder van Tolsa Nederland was, bij wijze van tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op grond van artikel 7:671b BW te ontbinden wegens de onder 3.4 genoemde gronden. [verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzoek van [verzoeker] betreft primair een verzoek tot vernietiging van de opzegging wegens ontbreken van instemming van de werknemer (artikel 7:681 lid 1 onder a in verbinding met 671 lid 1 BW). Tolsa Nederland stelt dat geen instemming vereist was, omdat [verzoeker] volgens haar statutair bestuurder was (artikel 7:671 lid 1 onder e BW).

In strijd met zijn stelling dat hij geen statutair bestuurder was, heeft [verzoeker] zijn verzoek ingediend bij de handelsrechter. In de visie van [verzoeker] zou immers de kantonrechter bevoegd zijn. Als eerst dient dus te worden beoordeeld of [verzoeker] statutair bestuurder was van Tolsa Nederland.

Statutair bestuurderschap

De benoeming van bestuurders geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders. Aan de benoeming dient een besluit van de aandeelhouders ten grondslag te liggen. Uit artikel 2:242 BW volgt niet dat dit besluit aan bepaalde vormvereisten moet voldoen. Gesteld noch gebleken is dat de statuten van Tolsa Nederland (welke door [verzoeker] niet in het geding zijn gebracht) een schriftelijk benoemingsbesluit voorschrijven. Dat Tolsa Nederland geen schriftelijk benoemingsbesluit heeft kunnen overleggen, leidt dan ook niet zonder meer tot de conclusie dat [verzoeker] niet tot statutair bestuurder is benoemd.

Tolsa Nederland heeft gesteld dat de aandeelhouder Tolsa SA op 2 oktober 2007 een benoemingsbesluit heeft genomen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Tolsa Nederland gewezen op het memorandum van 2 oktober 2007 waarin [verzoeker] tot General Manager Operations wordt benoemd (zie onder 2.4). Tolsa Nederland stelt dat het bestaan van het benoemingsbesluit kan worden afgeleid uit het bij de kamer van koophandel ingediende inschrijvingsformulier (zie onder 2.5), dat namens de enig aandeelhouder Tolsa SA is ondertekend door [persoon 2] . De rechtbank is van oordeel dat dit document kan worden gezien als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit, zoals artikel 2:238 BW voorschrijft. Dat de benoeming door [verzoeker] is aanvaard volgt uit de inschrijving als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder in het Handelsregister. Het inschrijvingsformulier is ondertekend door [persoon 2] , die – naar onbetwist vaststaat – destijds bevoegd was Tolsa SA te vertegenwoordigen, alsmede door [verzoeker] zelf. Vast staat derhalve dat [verzoeker] op 2 oktober 2007 rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd. Aan de verklaring van [verzoeker] dat hem niet duidelijk was dat hij als statutair bestuurder werd ingeschreven, mede omdat de functie van bestuurder (naast commissaris, vereffenaar en enig aandeelhouder) de enige logische keuze was om aan te kruisen, wordt geen gewicht toegekend. Op dezelfde pagina van het inschrijvingsformulier waar [verzoeker] zijn handtekening heeft gezet is immers uitdrukkelijk aangegeven dat [verzoeker] een statutaire titel heeft. Voorts weegt mee dat [verzoeker] zich gedurende lange tijd feitelijk heeft gedragen als bestuurder en werkzaamheden heeft verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan de bestuurder, zoals het ondertekenen van jaarrekeningen. Ook uit het van de zijde van [verzoeker] als productie 11 overgelegde organogram en voormeld memorandum volgt dat [verzoeker] feitelijk de leiding had en verantwoordelijk was voor (onder meer) productie, kwaliteit, onderhoud, inkoop, financiën en “Human Resource”. Gelet op de feitelijke rol die [verzoeker] vervulde is niet aannemelijk dat sprake was van zogeheten functioneel bestuurderschap, zodat er geen grond is [verzoeker] gelijk te stellen met een gewone werknemer.

Omdat [verzoeker] statutair bestuurder was van Tolsa Nederland, was schriftelijke instemming met de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet vereist (artikel 7:671 lid 1 sub e BW). Voorts is gesteld noch gebleken dat sprake was van een opzegverbod, zodat er geen grond is voor vernietiging van de opzegging. Er is evenmin een wettelijke grondslag voor herstel van de arbeidsovereenkomst, hetgeen overigens bij een vennootschapsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder in geen geval mogelijk is (artikel 2:244 lid 3 BW). Met inachtneming van de opzegtermijn – waarvan tussen partijen niet ter discussie staat dat deze vier maanden bedraagt – is de arbeidsovereenkomst derhalve op 30 april 2016 rechtsgeldig geëindigd. Het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt dan ook afgewezen.

Omdat is geoordeeld dat [verzoeker] statutair bestuurder was van Tolsa Nederland, is niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingesteld. Het tegenverzoek van Tolsa Nederland hoeft daarom niet behandeld worden.

Nu het primaire verzoek van [verzoeker] niet toewijsbaar is, zullen thans zijn subsidiair gedane verzoeken tot toekenning van de transitievergoeding, toekenning van een billijke vergoeding en (gedeeltelijke) vernietiging van het non-concurrentiebeding worden behandeld.

Transitievergoeding

Nu de door de werkgever opgezegde arbeidsovereenkomst langer dan twee jaar heeft geduurd, heeft [verzoeker] recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW). Tolsa Nederland stelt dat dat dit onderdeel van het verzoek voorbarig is, omdat zij van mening is dat zij de transitievergoeding pas vanaf 1 juni 2016 verschuldigd wordt. Nu de beschikking na deze datum wordt gegeven, kan de discussie over het moment van de opeisbaarheid van de transitievergoeding echter in het midden blijven. Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding zal daarom worden toegewezen, met de bepaling dat Tolsa Nederland de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2016 verschuldigd is.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de transitievergoeding. De rechtbank stelt de transitievergoeding als volgt vast. De transitievergoeding bedraagt in beginsel een zesde deel van het loon per maand voor iedere periode van zes maanden die [verzoeker] voor Tolsa Nederland heeft gewerkt (artikel 7:673 lid 2 BW). Voor elke periode van zes maanden die [verzoeker] na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar heeft gewerkt, bedraagt de transitievergoeding een tweede deel van het maandloon (artikel 7:673a lid 1 BW). De rechtbank stelt vast (hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is) dat het dienstverband van [verzoeker] bij Tolsa Nederland bestaat uit elf periodes van een half jaar waarvoor het tarief van een zesde geldt en tien periodes van een half jaar waarvoor de helft van een maandloon verschuldigd is.

Onder het in artikel 7:673 lid 2 BW genoemde loon wordt begrepen het bruto maandloon, te vermeerderen met de naar rato berekende (a) vakantiebijslag, (b) vaste eindejaaruitkering, (c) overeengekomen vaste looncomponenten en (d) overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie voorafgaande jaren aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 3 lid 1 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, hierna: Besluit loonbegrip). In de artikelen 4 en 5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: Regeling looncomponenten) zijn overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen als vaste looncomponenten aangewezen en bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen als variabele looncomponenten.

Partijen zijn het erover eens dat het basisloon € 7.156,64 bruto per maand bedraagt en dat over dit bedrag 8% vakantiebijslag moet worden berekend (te weten € 572,53). Tolsa Nederland heeft geen vaste eindejaarsuitkering in haar berekening opgenomen, omdat deze niet op de door [verzoeker] overgelegde loonstrook was vermeld. Uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst blijkt echter dat [verzoeker] recht heeft op een vaste ‘end of year bonus’ ter hoogte van een bruto maandsalaris vermeerderd met € 453,78, waardoor deze eindejaarsuitkering op grond van artikel 3 lid 1 sub a Besluit loonbegrip bij de berekening van de transitievergoeding moet worden betrokken. Er moet daardoor dus een bedrag van (€ 7.156,64 + € 453,78) / 12 = € 634,20 bij het bruto maanloon worden opgeteld.

Beide partijen hebben in hun berekening van de transitievergoeding de persoonlijke toeslag van € 558,73 per maand die [verzoeker] ontving als vaste looncomponent in hun berekening meegenomen. De persoonlijke toeslag betreft kennelijk een looncomponent waarvan de hoogte niet wordt bepaald door het functioneren van [verzoeker] of door de resultaten van de onderneming, zodat deze materieel kenmerkt als een vaste looncomponent in de zin van artikel 4 van de Regeling looncomponenten.

De door Tolsa Nederland aan [verzoeker] betaalde bijdragen voor de premie voor de zorgverzekering (€ 200,00 en € 39,34) zijn niet genoemd in artikel 4 van de Regeling looncomponenten. Nu in de toelichting op de Regeling looncomponenten (Staatscourant 2014, nr. 36823) is bepaald dat niet in deze regeling opgenomen looncomponenten niet bij de berekening van de transitievergoeding worden betrokken, zullen deze bijdragen buiten beschouwing worden gelaten.

Als variabele looncomponent ontving [verzoeker] de afgelopen jaren een bonus. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat de uitgekeerde bedragen de afgelopen drie jaar € 13.329,00 in 2013, € 5.768,00 in 2014 en € 8.748 in 2015 bedroegen (in totaal € 27.845,00). Op grond van artikel 3 lid 1 sub c Besluit loonbegrip moet (€ 27.845,00 / 36 =) € 773,47 bij het loon worden opgeteld.

Op basis van het voorgaande wordt het loon per maand dat als uitgangspunt dient voor de transitievergoeding als volgt berekend:

Billijke vergoeding

[verzoeker] heeft verzocht aan hem, in aanvulling op de transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 251.200,00 ten laste van Tolsa Nederland toe te kennen op grond van artikel 7:671 lid 1 sub e in verbinding met artikel 7:682 lid 3 BW. Dit verzoek is primair gebaseerd op het ontbreken van een redelijke grond voor de opzegging (artikel 7:682 lid 3 sub a BW) en subsidiair wegens ernstig verwijtbaar handelen van Tolsa Nederland (artikel 7:682 lid 3 sub b BW).

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Volgens Tolsa Nederland vormt haar kritiek op de wijze waarop [verzoeker] de functie van General Manger Operations / Country (Business) Manager vervult een redelijke grond voor opzegging. Deze kritiek betreft enerzijds de tegenvallende resultaten en anderzijds een aantal de punten die de leiderschapsstijl van [verzoeker] betreffen.

Met betrekking tot de tegenvallende resultaten heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij niet direct verantwoordelijk was voor de “sales” van Tolsa Nederland. Hoewel de wijze waarop de verkoopafdeling werd aangestuurd niet helemaal duidelijk is geworden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast komen te staan dat [verzoeker] eindverantwoordelijk was voor het voor resultaat Tolsa Nederland, mede omdat [verzoeker] heeft verklaard dat het zijn taak was de verkoopafdeling een impuls te geven en dat hij zich actief bemoeide met acquisitie. Voorts is [verzoeker] in ieder geval op 10 februari 2014 aangesproken op de resultaten van Tolsa Nederland (productie 18 bij het verweerschrift) en diende hij hierover ook op 8 juli 2015 tegenover Mevrouw [persoon 3] , CEO en President van Tolsa SA (hierna: [persoon 3] ) verantwoording af te leggen. In de uitnodiging voor dit gesprek (de e-mail van 22 juni 2015, productie 19 bij het verweerschrift) en de later toegestuurde informatie (de e-mail van 8 juli 2015, productie 20 bij het verweerschrift) is uitdrukkelijk vermeld dat dit gesprek onder meer de ‘sales and profitability’ van Tolsa Nederland zou betreffen.

[verzoeker] plaatst weliswaar enkele kanttekeningen bij de cijfers (vooral ten aanzien van omzetdalingen in het verleden), maar hij heeft de door Tolsa Nederland gestelde recente dalende trend niet weersproken. Hoewel [verzoeker] stelt dat er een basis is gelegd voor verbetering, moet geconcludeerd worden dat onder het bewind van [verzoeker] in de afgelopen jaren niet de resultaten zijn gerealiseerd die Tolsa SA verwachtte. [verzoeker] heeft [persoon 1] en later [persoon 3] kennelijk niet kunnen overtuigen het tij te kunnen keren.

De kritiek op de manier van leidinggeven betreft onder meer het hoge verloop onder het personeel, het onvoldoende conformeren aan het beleid van Tolsa SA en de houding van [verzoeker] . De opmerking van [verzoeker] dat veel personeel is vertrokken “in goed overleg” of met het zicht op positieverbetering, neemt niet weg dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een hoog verloop ten aanzien van een relatief gering aantal kantoorfuncties. Voorts is aannemelijk dat [verzoeker] niet zodanige aandacht heeft gegeven aan de samenwerking met het hoofdkantoor als door Tolsa SA wenselijk werd geacht. Dit blijkt onder meer uit de e‑mailberichten van 25 februari 2014 waarin [verzoeker] wordt verweten Tolsa Nederland als een “one-man-organization” te runnen en van 15 april 2015 over het niet volgen van de richtlijnen (productie 12 en 14 bij het verweerschrift). Ten aanzien van de houding van [verzoeker] kan in ieder geval worden vastgesteld dat zijn reactie op het rapport van de Health & Safety audit van 15 april 2015 weinig professioneel is (productie 15 verweerschrift) en dat hij de budgetmeeting voor 2015 onvoldoende had voorbereid (zoals blijkt uit de e-mail van 9 oktober 2014 (productie 16 bij het verweerschrift).

Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [verzoeker] niet goed functioneerde. Daarvoor is mede van belang dat, hoewel [verzoeker] wel op zijn functioneren is aangesproken, geen sprake is geweest van een serieus verbetertraject. Evenmin is gebleken dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [verzoeker] en Tolsa Nederland/Tolsa SA. Wel constateert de rechtbank dat, vooral gelet op de tegenvallende resultaten, er een verschil van inzicht bestaat tussen Tolsa Nederland en [verzoeker] over de wijze waarop [verzoeker] aan zijn functie als bestuurder inhoud dient te geven. De rechtbank is van oordeel dat dit verschil van inzicht op het niveau van bestuurder en aandeelhouder dusdanig groot is dat het kwalificeert als “andere omstandigheden” dan in artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a tot en met g BW genoemd – zoals vermeld in lid 3 van dat artikel onder h (de zogenaamde h-grond) – die zodanig zijn dat van Tolsa Nederland in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit betreft een zelfstandige voldragen grond waarvoor de rechtbank in de wetsgeschiedenis een voldoende aanknopingspunt vindt daar waar is opgemerkt dat bij de h-grond gedacht kan worden aan het voorbeeld van de voetbaltrainer of de manager bij een verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 7, p. 130). Dat Tolsa Nederland tevens heeft aangevoerd dat sprake is van disfunctioneren dan wel een verstoorde verhouding maar de rechtbank deze niet heeft kunnen vaststellen, maakt niet dat daarmee de h-grond niet van toepassing kan zijn. Gelet op het voorgaande ligt herplaatsing van [verzoeker] binnen de organisatie van Tolsa niet in de rede. Door Tolsa Nederland is bovendien gesteld dat er geen vergelijkbare posities beschikbaar zijn, hetgeen door [verzoeker] niet is betwist.

Nu er sprake is van een redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, is er niet voldaan aan de voorwaarde voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a BW. Er is evenmin aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (artikel 7:682 lid 3 sub b BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Onvoldoende gesteld dan wel gebleken is dat van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Tolsa Nederland sprake is. De door [verzoeker] ingenomen – en door Tolsa Nederland weersproken – stelling dat Tolsa Nederland heeft gewacht met de opzegging tot na de invoering van de Wet werk en zekerheid, zodat zij kon profiteren van een lagere ontslagvergoeding, is daarvoor in ieder geval niet voldoende.

Non-concurrentiebeding

Na wijziging van zijn verzoek heeft [verzoeker] verzocht het non-concurrentiebeding (gedeeltelijk) te vernietigen, dan wel aan hem een vergoeding toe te kennen, omdat dit hem teveel belemmert in het vinden van een nieuwe baan. Een dergelijk verzoek houdt verband met het geschil omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat dit op grond van artikel 686a lid 3 BW tevens in deze verzoekschriftprocedure behandeld kan worden.

In de eerste plaats moet getoetst worden of, in verhouding tot het te beschermen belang van Tolsa Nederland, [verzoeker] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Door Tolsa Nederland is in dit verband naar voren gebracht dat zij actief is in een relatief kleine branche waarin van hevige concurrentie sprake is. Zij stelt dat [verzoeker] , die uit hoofde van zijn functie kennis heeft van bedrijfsgevoelige informatie, haar ernstige schade zou kunnen toebrengen door voor een directe concurrent te gaan werken. Het door Tolsa Nederland gestelde belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding is door [verzoeker] niet weersproken, zodat van de juistheid hiervan in rechte zal worden uitgegaan. Volgens [verzoeker] is er desondanks aanleiding voor vernietiging, omdat de door hem in de afgelopen elf jaar bij Tolsa Nederland opgedane ervaring van geen of weinig waarde is voor andere branches.

De rechtbank acht het aannemelijk dat [verzoeker] gelet op zijn recente ervaring eenvoudiger een nieuwe betrekking tegen vergelijkbare voorwaarden zal kunnen vinden in de branche waarin Tolsa Nederland actief is, dan in een andere bedrijfstak. Ter zitting heeft [verzoeker] echter verklaard dat zijn expertise meer is gelegen in het leidinggeven dan dat deze gebonden is aan de branche van Tolsa Nederland. Het wordt dan ook zeker niet onwaarschijnlijk geacht dat [verzoeker] ook in een andere branche een leidinggevende positie zou kunnen vervullen, zoals hij ook deed voordat hij bij Tolsa Nederland werkzaam was. Dat zulks tot de mogelijkheden behoort blijkt ook uit hetgeen door [verzoeker] ter zitting is verklaard, zij het tegen mogelijk – kennelijk wegens het ontbreken van het veelal gewenste netwerk – minder gunstige voorwaarden. Het non-concurrentiebeding is daarbij in omvang en duur niet buitengewoon beperkend. Gelet op de wederzijdse belangen is de rechtbank van oordeel dat [verzoeker] door het non-concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld, zodat dit niet geheel of gedeeltelijk vernietigd dient te worden. Er is evenmin sprake van een zodanige belemmering om voor een andere werkgever werkzaam te zijn dat en vergoeding op zijn plaats is. Dit onderdeel van het verzoek wordt daarom afgewezen.

Proceskosten

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Nu het voorwaardelijk ingestelde tegenverzoek niet is behandeld, kan ten aanzien van dit verzoek geen van partijen als in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, waardoor een proceskostenveroordeling hiervoor achterwege zal blijven.

De rechtbank

kent aan [verzoeker] ten last van Tolsa Nederland een transitievergoeding toe van € 66.253,06 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2016, en veroordeelt Tolsa Nederland deze vergoeding te betalen;

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2016.

2711/1573