CBb, 08-05-2018, nr. 16/780

Bij besluit van 17 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de op grond van de Subsidieregeling energie en innovatie (Subsidieregeling) voor het project “Simulatie model voor het dynamisch bedrijven van het LNG brandstofsysteem” verleende subsidie gedeeltelijk ingetrokken en de subsidie voor appellante als deelnemer aan het project vastgesteld op € 0. Vereerder heeft bij dit besluit tevens voorschotten van € 47.753 van appellante teruggevorderd.

Bij besluit van 20 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 15 november 2017 heeft appellante gereageerd op het verweerschrift.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2017.

Appellante was vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld van [naam] , werkzaam bij appellante. Verweerder was vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

1. Het College gaat uit van de volgende feiten.

Appellante is deelnemer van het samenwerkingsverband behorend bij het project “Simulatie model voor het dynamisch bedrijven van het LNG brandstofsysteem” (Project). Dit samenwerkingsverband bestond uit appellante, Sanfirden Technics B.V., Cryotek Management en Beheer B.V. en Scheepswerf Peters B.V. (Scheepswerf Peters). Scheepswerf Peters was tot penvoerder van het samenwerkingsverband aangewezen.

Bij besluit van 5 december 2013 heeft verweerder op grond van de Subsidieregeling energie en innovatie, Subparagraaf 2.4.7. Subparagraaf LNG, voor het Project een subsidie verleend van in totaal € 90.359. Van dat bedrag is blijkens dat besluit € 53.059 verleend aan appellante voor projectkosten. Verweerder heeft ook besloten dat voor de subsidie voorschotten worden verstrekt die aan de penvoerder worden betaald.

Verweerder heeft op 5 december 2013 en 1 januari 2014 voorschotten uitbetaald aan de penvoerder. De voor appellante bestemde voorschotten heeft de penvoerder niet aan appellante doorbetaald.

Op 8 april 2014 is het faillissement van Scheepswerf Peters uitgesproken. Op 27 juni 2014 heeft verweerder het project per 8 april 2014 tijdelijk stop gezet. Nadat appellante op 1 oktober 2014 aan verweerder heeft meegedeeld dat men geen mogelijkheden zag om het project voort te zetten, heeft verweerder bij besluit van 27 oktober 2014 het project definitief stop gezet.

In het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 4:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten tot gedeeltelijke intrekking van de verleende subsidie. Verweerder heeft de subsidie voor appellante als deelnemer vastgesteld op € 0 en een voorschotbedrag van € 47.753 van appellante teruggevorderd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het vaststellings- en terugvorderingsbesluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat op grond van artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit), zoals dat luidde tot 30 juni 2016 (oud), de voorschotbetaling aan de penvoerder geldt als voorschotbetaling aan de deelnemer voor wie het voorschot is bedoeld. De terugvordering van het onverschuldigd betaalde voorschot van appellante acht verweerder niet onevenredig. Verweerder is van mening dat het de verantwoordelijkheid van appellante was om als deelneemster van het samenwerkingsproject duidelijke afspraken te maken met de andere deelneemsters, zoals de (door)betalingen van de voorschotten. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het College stelt verweerder zich op het standpunt dat de terugvordering van de aan appellante via de penvoerder betaalde voorschotten niet mag plaatsvinden bij de penvoerder, maar bij appellante als de subsidieontvanger.

Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerder het voorschot niet van haar kan terugvorderen, omdat zij het voor haar bestemde voorschot niet van de penvoerder Scheepswerf Peters heeft ontvangen. Appellante betoogt in de eerste plaats dat het Burgerlijk wetboek (BW), de Awb en het Kaderbesluit (oud) geen grondslag bieden voor het bevrijdend betalen aan een ander dan aan wie de subsidie is toegekend. De subsidie dient aan de aanvrager ofwel subsidieontvanger te worden betaald. Dit blijkt volgens appellante ook uit het feit dat hiervoor genoemde bepalingen van het Kaderbesluit per 1 juli 2016 zijn vervallen. Appellante betoogt dat de betaling van verweerder aan Scheepswerf Peters niet als bevrijdende betaling aan appellante geldt en dat het terugvorderingsbesluit reeds hierom grondslag mist. Appellante acht het verder onredelijk dat het risico van het faillissement van de penvoerder bij de samenwerkingspartners wordt gelegd. Zij stelt dat verweerder, ondanks dat hij de penibele situatie van de penvoerder kende, de aan haar verleende subsidie heeft uitbetaald aan de penvoerder. Appellante verwijst daartoe naar de omstandigheid uit het faillissementsverslag waaruit blijkt dat Scheepswerf Peters in 2013 getracht heeft om bij verweerder voor de Nationale Garantstelling Scheepsbouwfinanciering in aanmerking te komen. Deze informatie was voor de samenwerkingspartners niet beschikbaar. Appellante meent dat verweerder op basis van die informatie de aan haar verleende subsidie niet bij wege van voorschot aan de penvoerder had mogen betalen. Bovendien was verweerder ten tijde van de afhandeling van de aanvraag al op de hoogte van de aanstaande wijziging van het Kaderbesluit. Ook heeft appellante met medeweten van verweerder na 8 april 2014 veel tijd besteed om het project na faillissement van Scheepswerf Peters alsnog van de grond te krijgen. Deze uren worden door verweerder als niet subsidiabel afgedaan. Appellante wijst erop dat de bevoegdheid van verweerder tot terugvordering een ‘kan-bepaling’ is. Van een zorgvuldige en deugdelijke belangenafweging door verweerder is volgens appellante geen sprake.

3. Het College komt tot de volgende beoordeling.

Appellante heeft in beroep, zoals zij ter zitting heeft bevestigd, niet bestreden dat verweerder de subsidie voor appellante in redelijkheid heeft kunnen vast stellen op nihil. Tussen partijen staat vast dat appellante in de subsidieperiode geen projectkosten heeft gemaakt. De vraag die partijen verdeelt houdt is de of verweerder van appellante het bedrag van € 47.753 als onverschuldigd betaalde voorschotten in redelijkheid heeft kunnen terugvorderen.

In artikel 4:95, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot kan verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (eerste lid). Ingevolge artikel 2.4.7.2 van de Subsidieregeling wordt de subsidie aan een deelnemer in een samenwerkingsverband verstrekt. Op grond van artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit, zoals dit luidde tot 1 juli 2016, worden, indien subsidie-ontvangers samenwerken in een samenwerkingsverband, de voorschotten via de penvoerder aan de subsidie-ontvanger verstrekt en geldt deze betaling als betaling aan de subsidie-ontvanger. In artikel 4:95, tweede lid, van de Awb is bepaald dat onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.

Het betoog van appellante dat zij van verweerder geen subsidievoorschotten heeft ontvangen en dus geen sprake is van onverschuldigd betaalde subsidievoorschotten, faalt. Niet in geschil is dat verweerder op 5 december 2013 en 1 januari 2014 voor appellante bestemde voorschotten op aan haar verleende subsidie heeft uitbetaald aan de penvoerder. Op grond van artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit (oud) heeft verweerder daarmee bevrijdend aan appellante betaald.

Het College begrijpt het betoogt van appellante, kortweg inhoudende dat het BW, de Awb en de Kaderwet nationale EZ-subsidies geen grondslag bieden voor het bevrijdend kunnen betalen aan een ander dan de aanvrager, aldus dat zij hiermee beoogt te stellen dat aan artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit (oud) verbindende kracht moet worden ontzegd. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beslissingsruimte die de regelgever heeft wegens de aard en inhoud van de bevoegdheid om die voorschriften vast te stellen, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de door appellante betwiste bepaling van artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit (oud) in strijd is met de Kaderwet en de Awb als hogere regeling. Het Kaderbesluit is gebaseerd op artikel 3 van de Kaderwet EZ-subsidies (Kaderwet). Ingevolge artikel 3, tweede lid, onder g van de Kaderwet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling regels worden gesteld met betrekking tot de betaling en de subsidie en het verlenen van voorschotten. In artikel 4:89, eerste lid, van de Awb is bepaald dat betaling van (een geldschuld als bedoeld in titel 4.4) door bijschrijving op een daartoe door de schuldeiser bestemde bankrekening geschiedt, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. In het vierde lid is bepaald dat bij wettelijk voorschrift kan worden bepaald dat betaling aan een ander dan de schuldeiser geschiedt. Uit artikel 4:89, vierde lid, van de Awb volgt dat de regelgever bevoegd is om in bestuursrechtelijke verhoudingen bij wettelijk voorschrift te bepalen dat aan een ander dan de schuldeiser wordt uitbetaald. Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit (oud) in strijd is met de bepalingen van het BW. Appellante heeft dit ook niet nader onderbouwd. Ook heeft appellante niet gesteld en het College is daarvan ook niet gebleken dat artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit (oud) in strijd zou zijn met enig algemeen rechtsbeginsel. Het College is dan ook van oordeel dat het betoog van appellante dat artikel 45, tweede lid, van het Kaderbesluit (oud) onverbindend is, faalt.

Voor zover appellante heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 54a van het Kaderbesluit dat, kortweg, onder meer inhoudt dat op voor 1 juli 2016 verstrekte subsidies de artikelen 45 en 51 van toepassing blijven zoals deze golden voor die datum, ten aanzien van haar buiten toepassing had moeten blijven omdat de hiervoor aangeduide wijziging nu juist door de regelgever is aangebracht om situaties als waarin zij door het faillissement van de penvoerder is terecht gekomen tot het verleden te laten behoren, slaagt dat betoog evenmin. Uit de toelichting bij het Wijzigingsbesluit van 4 februari 2016 (Stb. 16 februari 2016, nr. 56) blijkt dat de regelgever met artikel 54a juist heeft beoogd te voorkomen dat reeds lopende subsidies en ingediende subsidieaanvragen onder het regime van het gewijzigde Kaderbesluit zouden gaan vallen. Het College ziet niet dat die keuze van de wetgever hier in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder, nu hij de subsidie voor appellante heeft vastgesteld op nihil, op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb bevoegd is om de aan appellante, als subsidieontvanger betaalde, voorschotten van in totaal € 47.753 als onverschuldigd betaalde voorschotten terug te vorderen. Het College komt daarmee toe aan de vraag of verweerder deze bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen uitoefenen door het gehele voorschot van appellante terug te vorderen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Uit de jurisprudentie van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 9 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:363), blijkt dat de omstandigheid dat appellante het voorschot niet van de penvoerder heeft ontvangen, niet in de weg staat aan de terugvordering van dat bedrag van appellante. De omstandigheid dat appellante de voor haar bestemde voorschotten niet van de penvoerder heeft ontvangen, betreft, zoals verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen een interne aangelegenheid van het samenwerkingsverband waarbij het mede de verantwoordelijkheid van appellante was om als deelnemer van het samenwerkingsproject duidelijke afspraken te maken met de andere deelnemers over de (door)betaling van de voorschotten. Verweerder heeft bij zijn afweging van belang kunnen achten dat de gevolgen van het niet nakomen van afspraken over de samenwerking en doorbetaling ofwel de afwezigheid van de dergelijke afspraken voor risico en rekening van appellante behoren te komen en dat de financiële gevolgen van een terugbetalingsverplichting niet op voorhand als onevenredig moeten worden beschouwd.

Ook de omstandigheid dat de wetgever per 1 juli 2016 wijzigingen heeft doorgevoerd in het Kaderbesluit welke wijzigingen tot gevolg hebben dat de subsidiebedragen en voorschotten niet meer aan de penvoerder van een samenwerkingsverband, maar direct aan de desbetreffende subsidieontvanger dienen te worden betaald, maakt niet dat verweerder in dit geval gehouden zou zijn om van terugvordering af te zien. Dat het Kaderbesluit juist met het oog op de situatie waarin zij zich nu bevindt, een faillissement van de penvoerder, is aangepast, maakt het voorgaande, gezien de bepalingen van het overgangsrecht, niet anders.

Voor zover appellante, onder verwijzing naar de aanvraag voor een kredietgarantie door Scheepswerf Peters in 2013, heeft gesteld dat verweerder, ondanks de wetenschap over de financiële situatie van Scheepswerf Peters, de subsidie heeft verleend en uitbetaald, heeft verweerder naar het oordeel van het College terecht erop gewezen dat het besluit van 5 december 2013 formele rechtskracht heeft en dus van de rechtmatigheid van de subsidieverlening en voorschotverstrekking moet worden uitgegaan.

Het College is voorts van oordeel dat verweerder in de omstandigheid dat appellante, naar zij heeft gesteld, na de tijdelijke stopzetting van het project zelf kosten heeft gemaakt met het oog op een eventuele doorstart van het project, geen aanleiding had moeten zien om de terugvordering (gedeeltelijk) achterwege te laten. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden waaruit zou moeten worden afgeleid dat verweerder van het maken van die kosten op de hoogte is geweest en daarmee heeft ingestemd of in de hand heeft gewerkt dat appellante die kosten maakte. Appellante heeft de aard en de omvang van de door haar beweerdelijk gemaakte kosten ook niet nader gespecificeerd. Het door appelante op dit punt ontwikkelde betoog faalt.

Verweerder heeft het belang van de rechtmatige toepassing van de Subsidieregeling en het belang van de juiste en doelmatige besteding van overheidsgeld zwaarder laten wegen dan de financiële gevolgen van de terugvordering van appellante. Niet gebleken is dat de financiële gevolgen voor appellante als onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. Dat appellante, naar zij heeft aangevoerd, geen commerciële organisatie is en met een sluitende begroting werkt, is hiervoor onvoldoende. Naar het oordeel van het College heeft verweerder dan ook in redelijkheid tot terugvordering van het gehele voorschot kunnen besluiten.

4. Het beroep is ongegrond

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.R. Winter en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Graefe