HR, 27-06-2014, nr. 13/04145

Bij exploot van 8 mei 2012 heeft de Gemeente zowel wijlen [betrokkene 1] als diens erfgenaam [eiser] (hierna: [eiser]) gedagvaard voor de rechtbank Assen1.en gevorderd bij vervroeging uit te spreken de onteigening te haren name van het perceel kadastraal bekend gemeente Hoogeveen, sectie [A], nummer [001], groot 00.93.60 ha (grondplannummer 3) (hierna: het perceel).

[eiser] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde onteigening en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in de door haar gevorderde vervroegde onteigening althans haar die vordering te ontzeggen, omdat de Gemeente heeft verzuimd de rechtbank op de voet van art. 20 Ow om benoeming van een ‘derde’ te verzoeken, (subsidiair) omdat onvoldoende inspanningen zijn verricht om een minnelijk compromis te bereiken en voorts omdat geen sprake is van voldoende noodzaak en urgentie die de gevorderde onteigening kunnen rechtvaardigen.

Bij tussenvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol van 27 februari 2013 teneinde de Gemeente de gelegenheid te geven om alsnog het verzoek als bedoeld in art. 20 Ow te doen en iedere verdere beslissing aangehouden.

De Gemeente heeft bij verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 8 februari 2013, de rechtbank verzocht om [eiser] te benoemen als derde in de zin van art. 20 Ow, althans een zodanig persoon te benoemen als de rechtbank mocht vermenen te behoren, ter behartiging van de belangen van wijlen [betrokkene 1]. [eiser] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd.

Na een mondelinge behandeling van het verzoek op 19 maart 2013, heeft de rechtbank bij beschikking van 8 mei 2013 [eiser] als derde in de zin van art. 20 Ow benoemd in de aanhangige onteigeningsprocedure.

Bij vonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van de Gemeente van het perceel, het door de Gemeente aan [eiser] te betalen voorschot bepaald op € 515.700, en voorts deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Bij akte houdende verklaring van cassatie van 31 juli 2013 heeft [eiser] (tijdig)2.cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 24 juli 2013. De cassatieverklaring heeft hij bij exploot van 7 augustus 2013 (tijdig)3.aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie4.. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en verzocht om een spoedbehandeling. De advocaten van de partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht. De advocaten van [eiser] hebben gerepliceerd.

Basis voor de onteigening is het onteigeningsbesluit van de Raad van de gemeente Hoogeveen van 24 september 2009, dat is goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 10 mei 2010, nr. 10.001285, Stcrt. nr. 9447 van 16 juni 2010. Dit brengt mee dat het onteigeningsrecht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding5.van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) van toepassing is (zie art. 5.4 Chw).

Blijkens het bovengenoemde raadsbesluit van 24 september 2009 dient de onteigening de uitvoering van de bestemmingsplannen “Buitenvaart II” en “Bedrijventerrein Buitenvaart II, partiële herziening ex art. 30 WRO” (art. 77, lid 1, aanhef en onder 1º, (oud) Ow). Het gaat dus om een Titel IV-onteigening. Het verkrijgen van de eigendom van het perceel is volgens het Raadsbesluit nodig voor de aanleg van de noordelijke helft van het bedrijventerrein “Riegmeer”6.. In het lijst van de te onteigenen onroerende zaken, behorende bij het genoemde raadsbesluit is als eigenaar van het perceel aangewezen [betrokkene 1], met vermelding dat hij is overleden op 25 februari 1998.

Aan zijn beroep op niet-ontvankelijkheid heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de Gemeente heeft verzuimd om op de voet van art. 20 Ow benoeming van een derde te verzoeken en vervolgens deze derde als enige partij te dagvaarden, nu immers de in het Koninklijk Besluit aangewezen eigenaar van het te onteigenen perceel ([betrokkene 1]) is overleden.7.Hiertegen heeft de Gemeente ingebracht dat op grond van een door haar overgelegde verklaring van erfrecht vaststaat dat [eiser] de rechthebbende is op het perceel en dat hij daarom terecht kan worden aangemerkt als degene tegen wie het geding wordt gevoerd als bedoeld in art. 20 Ow. De Gemeente betoogde, subsidiair, dat benoeming van een derde overbodig is nu [eiser] ingevolge de verklaring van erfrecht is te beschouwen als een gevolmachtigde of bewindvoerder als bedoeld in art. 20 Ow. Meer subsidiair verzocht de Gemeente om in de gelegenheid te worden gesteld om in de onderhavige onteigeningsprocedure een verzoek in te dienen tot benoeming van [eiser] als derde.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank de Gemeente gevolgd in haar meer subsidiaire standpunt en daartoe in rov. 5.3 als volgt overwogen:

“Artikel 20 Ow schrijft dwingend voor dat ingeval de verweerder, in dit geval [betrokkene 1], overleden is het geding wordt gevoerd tegen een derde, die binnen het ressort van de rechtbank woont en die door de rechtbank op verzoek en ten koste van de onteigenende partij, in casu derhalve de gemeente, te dien einde wordt benoemd.

De achtergrond van deze bepaling is de waarborging van een snelle en efficiënte onteigening. Door deze procedure wordt voorkomen dat oponthoud in de onteigeningsprocedure ontstaat doordat de rechtbank genoodzaakt zou worden een beslissing te geven omtrent de vraag wie krachtens erfopvolging gerechtigd is tot de te onteigenen onroerende de zaak. Een dergelijk onderzoek kan niet alleen tijdrovend zijn maar ook kunnen complicaties rijzen, wanneer verscheidene erfgenamen tot de nalatenschap gerechtigd zijn en het onderling oneens zijn.

De gemeente had derhalve, alvorens de procedure te starten een verzoek aan de rechtbank dienen te richten om een derde te benoemen. In plaats daarvan heeft zij [betrokkene 1], die in het KB als eigenaar werd aangeduid gedagvaard. Aangezien hij op het moment van dagvaarden reeds lang overleden was, dient de gemeente in de vordering tegen [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard te worden.

Daarnaast heeft de gemeente [eiser], als erfgenaam van [betrokkene 1] gedagvaard. Dit nu is onjuist aangezien de Ow voorschrijft dat de procedure gevoerd dient te worden tegen degene die in het KB als eigenaar van de te onteigenen zaak wordt aangewezen, dan wel legen een derde indien de aangewezen eigenaar overleden is. [eiser] bezat en bezit geen van beide genoemde kwaliteiten. Inzoverre bevat de dagvaarding dan ook een gebrek. De rechtbank is evenwel van mening dat dit gebrek hersteld kan worden, door de gemeente alsnog in de gelegenheid te stellen een verzoek te doen een derde te benoemen. De gemeente had reeds gesteld in dat geval voornemens te zijn het verzoek te doen [eiser] als zodanig te benoemen.

De rechtbank acht [eiser] hierdoor niet in zijn belangen geschaad. Van enige vertraging in de procedure doordat onduidelijk is tegen wie de procedure dient te worden gevoerd is geen sprake. Dit is ook van de zijde van gedaagden niet aangevoerd. Integendeel, [eiser] heeft uitvoerig inhoudelijk verweer tegen de vordering tot onteigening gevoerd.

Het procesbelang dat de regeling van artikel 20 Ow beoogt te beschermen is dan ook tot op dit moment in de procedure in geen enkel opzicht geschonden. Door benoeming van de derde zal ook in het vervolg van de procedure dat belang niet worden geschaad. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het verantwoord de gemeente als nog in de gelegenheid te stellen bedoeld verzoek aan de rechtbank te doen.”

In de vervolgens door de Gemeente aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure heeft [eiser] als verweer gevoerd dat a) ten onrechte in het tussenvonnis is geoordeeld dat het gebrek bestaande in het dagvaarden van de overleden eigenaar kan worden hersteld door het alsnog indienen van een verzoek tot benoeming van [eiser] als derde, b) dat de Gemeente geen belang heeft bij dit verzoek omdat het Koninklijk Besluit tot onteigening is vervallen door het verstrijken van de tweejaarstermijn8.en c) dat [eiser] niet beschikt over de kwaliteiten die voor een benoeming als ‘derde’ redelijkerwijs vereist zijn en dat ook niet van hem kan worden verlangd dat hij meewerkt aan een procedure in strijd met de wet.

Deze weren heeft de rechtbank in de beschikking van 8 mei 2013 verworpen met de volgende overwegingen:

“Ad het verweer onder a.

De rechtbank verwijst in dit verband naar de hierboven geciteerde overwegingen uit het tussenvonnis van 30 januari 2013. Waar in dit geval het belang dat art. 20 Ow beoogt te beschermen op geen enkele wijze is geschaad, brengt een redelijke uitleg mee dat in dit geval een verzoek tot benoeming van een derde mogelijk behoort te zijn.

Bovendien wijst de rechtbank er nog op dat de bepaling van art. 20 Ow met name de door de wetgever noodzakelijk geachte spoed in onteigeningszaken beoogt te bevorderen. Indien de rechtbank het standpunt van [eiser] zou volgen, zou van een spoedige afwikkeling van deze zaak geen sprake zijn.

Dit verweer wordt dan ook verworpen.

Ad het verweer onder b.

De rechtbank verwerpt ook dit verweer, aangezien toewijzing van dit verzoek onverlet laat dat tijdig is gedagvaard.

Ad het verweer onder c.

Het moge zo zijn dat [eiser] niet persoonlijk de kwaliteit heeft voor het adequaat voeren van een onteigeningsgeding. Hij heeft om die reden dan ook een rechtsgeleerd raadsman aangezocht, die hem op deskundige wijze in de procedure bijstaat.

De rechtbank kan meegaan met de stelling dat niet van iemand, en dus ook niet van [eiser], gevergd kan worden mee te werken aan een procedure die in strijd is met de wet. De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geval, gelet op een redelijke wetstoepassing, zoals hierboven omschreven, geen sprake is van een met de wet strijdige procedure.

Ook dit verweer wordt dan ook verworpen.

De rechtbank wijst nog op de regeling van art. 20 lid 2 Ow, waarin is voorzien dat ingeval een derde is benoemd en de werkelijk gerechtigde op de eerst dienende dag verschijnt, de procedure tegen deze laatste wordt gevoerd. Ook tegen de achtergrond van deze bepaling ligt toewijzing van het verzoek in de rede.”

De rechtbank heeft in het vonnis van 24 juli 2013, onder verwijzing naar de benoeming van [eiser] als derde, overwogen dat diens op art. 20 Ow gebaseerd ontvankelijkheidsverweer geen nadere bespreking behoeft. Ten gronde heeft de rechtbank het verweer verworpen dat geen sprake is van voldoende noodzaak en urgentie om de onteigening te kunnen rechtvaardigen, en wel als volgt:

“In het KB wordt omtrent dit verweer het volgende overwogen:

‘In de derde plaats voeren reclamanten (onder wie [betrokkene 2], rb) in het algemeen aan dat zij er aan twijfelen of de bedrijfsbestemmingen wel gerealiseerd zullen worden in verband met de huidige vraag naar bedrijventerreinen. De economische uitvoerbaarheid van de bestemmingsplannen is daarbij ook in het geding. Er is een tekort op de exploitatie. Daarnaast wijzen de reclamanten op het rapport 'Bedrijventerreinen en duurzaam ruimtegebrek in de provincie Drenthe van de Noordelijke Rekenkamer van 11 juni 2009, waaruit naar hun oordeel blijkt dat in het noorden van het land teveel bedrijventerrein is geprogrammeerd, waaronder met name ook in Hoogeveen. Hierover overwegen Wij dat de vraag naar de toelaatbaarheid van de bestemmingen en de economische uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan onderdeel uitmaken van de bestuurlijke en gerechtelijke toets daarvan. Het behoort tot de bestuurlijke verantwoordelijkheid van het gemeentebestuur van Hoogeveen en van Gedeputeerde Staten van Drenthe om terzake rechtens bindende keuzes te maken, welke keuzes in het kader van de bestemmingsplanprocedure op voet van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) hadden kunnen worden aangevochten. In het kader van deze goedkeuringsprocedure kan een en ander evenwel niet ter beoordeling staan. Het in dit verband door de reclamanten ter gelegenheid van het ingestelde onderzoek overgelegde rapport van de Noordelijke Rekenkamer geeft Ons in dit verband geen aanleiding om aan te nemen dat de visie van het gemeentebestuur van Hoogeveen op de ontwikkeling van bedrijventerreinen binnen de gemeente kennelijk onjuist zou zijn. Het rapport richt zich vanuit duurzaamheidsoptiek op de rol van het provinciaal bestuur bij de ontwikkeling en herstructurering van bedrijventerreinen in Drenthe. Hoewel het rapport kritisch is op het provinciaal en gemeentelijk beleid ten aanzien van de ontwikkeling van bedrijventerreinen, is niet gebleken dat dit de gemeente aanleiding heeft gegeven om een gewijzigd planologisch beleid te voeren. Derhalve staat, gelet op de bestemmingsplannen, de daaruit voortvloeiende noodzaak en urgentie van de onteigening vast. Er is inzoverre voor Ons dan ook geen aanleiding om aan dit onderdeel van de bedenkingen van de reclamanten de gevolgtrekking te verbinden dat aan het raadsbesluit tot onteigening geheel of gedeeltelijk de goedkeuring zou moeten worden onthouden’.

Gelet op deze motivering kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat de Kroon in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen.

Daarnaast beroept [eiser] zich erop dat zich na het KB feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die met zich meebrengen dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt.

[eiser] stelt in dit verband dat de economische crisis zich in de afgelopen twee jaren verder heeft verdiept en dat de uitgifte van bedrijventerreinen in de provincie Drenthe vrijwel tot stilstand is gekomen. Voorts wijst [eiser] er op dat de gemeente het beleid met betrekking tot de realisatie van het bedrijventerrein "De Riegmeer" begin 2012 heeft gewijzigd.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank kan bij toetsing van na het onteigeningsbesluit opgekomen nieuwe feiten of omstandigheden slechts dan de vordering tot onteigening afwijzen indien die feiten of omstandigheden van zodanige aard zijn dat het instellen van en het volharden bij de vordering tot onteigening in strijd komt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en derhalve misbruik van recht oplevert.

De feiten en omstandigheden die [eiser] in dit verband aanvoert geven de rechtbank evenwel niet de overtuiging dat de gemeente zich schuldig maakt aan misbruik van recht. Het feit dat de gemeente onbetwist heeft gesteld in gesprek te zijn met een potentiële vestigingskandidaat voor het bedrijventerrein Buitenvaart II, welk bedrijf kennelijk een bedrijfsterrein van 12 ha nodig heeft, illustreert reeds dat, ondanks een zich verdiepende crisis met alle gevolgen van dien, zich toch mogelijkheden voordoen, die maken dat voldoende bedrijfsterrein, van voldoende omvang, beschikbaar dient te zijn. Ook dit verweer zal de rechtbank dan ook verwerpen.”

Het eerste onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het gevolg van het niet in acht nemen van het voorschrift van art. 20 lid 1 Ow niet-ontvankelijkheid is. Ingeval niet voorafgaand aan het aanhangig maken van de onteigeningsprocedure om benoeming van een derde is verzocht, dan leent dit gebrek zich volgens de klacht niet voor herstel door de onteigenaar alsnog de gelegenheid te bieden om een verzoek tot benoeming van een derde in te dienen. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het niet in acht nemen van art. 20 Ow niet in alle gevallen leidt tot niet-ontvankelijkheid, is dit slechts denkbaar - aldus de klacht - indien de gedurende de procedure benoemde derde uitdrukkelijk verklaart hiertegen geen bezwaar te hebben9..

Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om bij tussenvonnis of eindvonnis de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering tegen [betrokkene 1], aangezien hij ten tijde van het instellen van de vordering reeds geruime tijd was overleden. Deze klacht wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat ten minste één van de andere klachten van het middel doel treft10..

Centraal in de discussie staat het arrest van Uw Raad van 24 juni 200511.. Dat ging over een onteigeningsprocedure waarin de onteigenende partij de gezamenlijke erven van de bij KB aangewezen eigenaren had gedagvaard in plaats van de procedure tot benoeming van een derde te volgen. De rechtbank verwierp het ontvankelijkheidsverweer van de erven dat art. 20 Ow niet in acht was genomen. Uw Raad oordeelde, in overeenstemming met de conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent, dat het hiertegen gerichte onderdeel 1 van het middel gegrond was:

“3.4 Art. 20 Ow moet worden bezien in samenhang met het bepaalde in art. 18 Ow, dat voorschrijft dat het onteigeningsgeding wordt gevoerd tegen de bij koninklijk besluit aangewezen eigenaar. Dat voorschrift beoogt ten behoeve van een snel en efficiënt verloop van het onteigeningsgeding te voorkomen dat de rechter zich moet begeven in een onderzoek naar de vraag of de in het koninklijk besluit aangewezen eigenaar ook ten tijde van de dagvaarding nog de werkelijke eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak is en dat de rechter een beslissing dienaangaande zou moeten geven indien daarover een geschil bestaat.

3.5 Art. 20 Ow strekte oorspronkelijk uitsluitend ertoe een oplossing te bieden voor het geval de in het koninklijk besluit aangewezen eigenaar niet in het Koninkrijk woont of geen bekende woonplaats heeft en ook niet een in het Koninkrijk wonende gevolmachtigde of bewindvoerder heeft aangesteld. In dat geval zou de onteigening kunnen worden opgehouden door de langere termijn die bij de dagvaarding van de in het buitenland wonende verweerder in acht moet worden genomen. Om dit oponthoud te voorkomen werd voorzien in de mogelijkheid het onteigeningsgeding te voeren tegen een door de rechtbank benoemde derde. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt ook deze bepaling derhalve ertoe het algemeen belang van een snelle en efficiënte onteigening en daarmee in zoverre ook het belang van de onteigenende partij te dienen. Dit volgt uit de algemene opmerkingen in de memorie van toelichting op de Onteigeningswet:“De omslagtige vormen, aan welke men bij den burgerlijken regter gebonden is, en het daardoor ontstaande verwijl, zouden eenen anderen weg verkiesselijk maken, indien hij te vinden ware. Spoed toch is het beginsel hetgeen dit geheele onderwerp beheerscht en beheerschen moet. Dit is het dadelijk gevolg van de voorwaarde, het aanwezen van algemeen nut. Geen wetgever, geene regering mag gedoogen, dat worde uitgesteld hetgeen ten algemeenen nutte kan worden gedaan. Zoodra het plan tot rijpheid is gekomen en de middelen ter uitvoering voorhanden zijn, mag de uitvoering vooral niet door bijzondere inzigten of belangen worden vertraagd.”alsook:“Het belang der onteigenende partij en dat van het publiek brengt mede, dat men met de onteigening spoed make (...).” (beide citaten ontleend aan bijlagen Handelingen II 1850/51, blz. 290)

Aan het belang van de bij het koninklijk besluit aangewezen eigenaar om in het onteigeningsgeding te verschijnen, werd klaarblijkelijk minder gewicht toegekend dan aan het belang van een voorspoedig verloop van het onteigeningsgeding:“Ik moet hierbij doen opmerken dat de bepaling van de eerste alinea van art. 20, ten gevolge waarvan de regtbank een persoon zal kunnen benoemen in het belang van den afwezigen, voor dezen eene groote gunst is. De wet behoeft zoo ver niet te gaan, de wet behoeft niet voor hem te zorgen. Hij weet dat de onteigening zijn eigendom kan treffen. Waarom heeft hij er zelf niet voor gezorgd, waarom heeft hij niet zelf een gemachtigde of bewindvoerder benoemd? Heeft hij dit nagelaten dan is het een voorregt, dat hem door de wet is toegekend, indien de regtbank wordt geautoriseerd voor hem iemand te benoemen, die zijne belangen zal waarnemen.” (bijlagen Handelingen II, 1850/51, blz. 1204)

3.7 In 1920 is de benoeming van een derde ook voorgeschreven voor het geval de bij het koninklijk besluit aangewezen eigenaar is overleden. In een dergelijk geval kan de bij het koninklijk besluit aangewezen eigenaar geen verwijt ervan worden gemaakt dat hij geen voorziening heeft getroffen met het oog op een mogelijke onteigening. Daardoor is in dit soort gevallen een zwaarder accent komen te liggen op de tweede functie van de benoeming van een derde: de behartiging van de belangen van de bij het koninklijk besluit aangewezen maar afwezige, dan wel inmiddels overleden eigenaar. Tegelijkertijd is daarmee echter ook het belang van de primaire functie van art. 18 Ow toegenomen, namelijk het voorkomen van oponthoud in het onteigeningsgeding doordat de rechter zou worden genoopt een beslissing te geven omtrent de vraag wie krachtens erfopvolging gerechtigd is tot de te onteigenen onroerende zaak. Daarbij is te bedenken dat niet alleen het onderzoek naar deze vraag tijdrovend kan zijn, maar ook dat, indien verscheidene erfgenamen tot de nalatenschap gerechtigd zijn, complicaties kunnen rijzen wanneer zij het onderling niet eens zijn. Door het voorschrift van art. 18 Ow dat de in het koninklijk besluit aangewezen eigenaar moet worden gedagvaard en het voorschrift van art. 20 Ow dat de belangen van de gezamenlijke erfgenamen worden behartigd door een door de rechtbank te benoemen derde, wordt derhalve ook in dit soort gevallen een snelle en efficiënte onteigening gewaarborgd.

Onderdeel 1 is dus gegrond. De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de Gemeente alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren.”

Uit de overwegingen van Uw Raad in dit arrest kan ik geen andere gevolgtrekking maken dan dat Uw Raad in 2005 de (toen reeds in de literatuur heersende12.) opvatting dat dagvaarding tot onteigening zonder inachtneming van art. 20 Ow tot niet-ontvankelijkheid moet leiden, heeft aanvaard. NJ-annotator Van Wijmen had geen kritiek op het arrest, en ook overigens heb ik geen dissidente meningen gevonden.13.Afgaande op rov. 5.3 van haar tussenvonnis meen ik dat ook de rechtbank het imperatieve karakter van het voorschrift van art. 20 Ow terdege onder ogen heeft gezien. Zij heeft evenwel niet daaraan de consequentie verbonden dat de Gemeente niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar in haar tussenvonnis geoordeeld (en op dat oordeel in het in cassatie bestreden vonnis voortgebouwd) dat de onteigeningsprocedure kon worden gered indien alsnog op verzoek van de Gemeente de erfgenaam [eiser] zou worden benoemd als “derde” bedoeld in art. 20, tegen wie het geding zou kunnen worden voortgezet. De klachten van onderdeel 1 stellen de vraag aan de orde of een dergelijke redding door de beugel kan.

De door de rechtbank toegelaten reddingsoperatie vertoont zonderlinge trekjes. [eiser] is al als partij gedagvaard en verschenen en heeft al verweer gevoerd. Wat voegt het toe om hem daarnaast nog als “derde” in het geding te betrekken? Voorts lijkt mij dat de benoeming van een derde op de voet van art. 20 Ow ziet op de benoeming van een ander dan de in het Koninklijk Besluit aangewezen verweerder of diens erfgenamen, dus een echte derde, die als belangenbehartiger van de buiten het Koninkrijk of op een onbekende woonplaats wonende verweerder, of van de erfgenaam of erfgenamen van de overleden verweerder, in het geding behoort op te treden, en die daartoe ook de nodige bekwaamheden moet bezitten en bereid moet zijn tot het vervullen van zijn taak als derde. [eiser] is, zoals nr. 1.4 van het onderdeel aanstipt, kennelijk niet op die hoedanigheden door de Gemeente geselecteerd, maar zou in de gedaante van een “derde” zijn eigen belang als erfgenaam en eigenaar van het perceel moeten behartigen. Daarop kan, denk ik, de wetgever van art. 20 Ow niet het oog hebben gehad, en de benoeming van [eiser] als “derde” wringt ook daarom.

Waarom de Gemeente de gemakkelijk begaanbare weg van art. 20 niet heeft bewandeld, heb ik mij nog afgevraagd. De stukken bieden, voor zover ik kon nagaan, op dit punt geen opheldering. Ik sluit niet uit, dat we te maken hebben met een geval van mislukte termijnbewaking. Zoals ik in noot 8 hierboven heb vermeld, verviel volgens het in deze nog geldende onteigeningsrecht van vóór de inwerkingtreding van de Chw, een door de Kroon goedgekeurd gemeentelijk raadsbesluit tot onteigening indien de onteigenende partij niet binnen twee jaren na dagtekening van het goedkeuringsbesluit de eigendom in der minne had verworven of tot dagvaarding was overgegaan. Waar het onderhavige Koninklijke goedkeuringsbesluit dateert van 10 mei 2010, moest de Gemeente dus vóór (of uiterlijk op) 10 mei 2012 in der minne de eigendom verwerven of dagvaarden. Het zou kunnen dat de Gemeente die termijn zorgvuldig heeft bewaakt (de dagvaarding is uitgebracht op 8 mei 2012), maar daarbij over het hoofd zag dat de dagvaarding in de onderhavige zaak moest worden voorafgegaan door een verzoek tot benoeming van een derde op de voet van art. 20 Ow en honorering door de rechtbank van dat verzoek. Daarvoor was het te laat toen de termijn bijna verlopen was, en mogelijk heeft de Gemeente in een ultieme poging om het raadsbesluit van de ondergang te redden besloten zowel de in het raadsbesluit aangewezen overleden eigenaar als diens broer en erfgenaam te doen dagvaarden. Een andere verklaring voor de onregelmatige manier waarop de Gemeente de onteigeningsvordering aanhangig heeft gemaakt kan ik niet verzinnen. Ik vermoed dus dat de Gemeente in deze zaak een - in eerste aanleg geslaagde - poging doet om het eenvoudige en duidelijke stelsel van art. 20 Ow te compliceren teneinde te ontkomen aan de gevolgen van een door haar gemaakte termijnbewakingsfout.

De methode met behulp waarvan de onderhavige onteigeningsvordering naar het oordeel van de rechtbank kon worden gered lijkt mij allesbehalve voor de hand liggend. Door de art. 18 en 20 Ow wordt ook in gevallen waarin de in het onteigeningsbesluit aangewezen verweerder is overleden, een snelle en efficiënte onteigening gewaarborgd, zoals Uw Raad in zijn arrest van 24 juni 2005 (rov. 3.7) heeft overwogen. Een reddingsoperatie die erin bestaat dat de onteigenende partij hangende de procedure alsnog benoeming verzoekt, en verkrijgt, van een derde als in art. 20 bedoeld, vertraagt de procedure in niet geringe mate.14.

Daarbij acht ik een dergelijke reddingsoperatie strijdig met het systeem van art. 20, waarvan het tweede lid, al sinds 1851, de eigenaar na dagvaarding van de derde immers het recht verleent om “ten dage, in art. 23 genoemd,” - d.w.z.: op de eerstdienende dag - “te verschijnen, in welk geval de dagvaarding als aan hem geschied wordt beschouwd en het geding tegen hem wordt gevoerd.” Dit houdt in, zoals wordt bevestigd door de parlementaire geschiedenis van de Onteigeningswet (zie hierna bij 3.8), dat de verweerder alleen op de eerstdienende dag, en niet later, kan verschijnen om als gedaagde partij in het geding op te treden.15.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Onteigeningswet blijkt dat de hierboven in 3.7 geciteerde formule in de wet is beland teneinde buiten twijfel te stellen dat de buiten het Koninkrijk of op een onbekende woonplaats wonende eigenaar16.geen bevoegdheid kreeg om het geding later dan op de eerstdienende dag over te nemen. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp werd een amendement ingediend dat ertoe strekte dat de eigenaar, terugkomende, in elke stand van het geding dit zou kunnen overnemen van de door de rechtbank benoemde persoon. De Minister van Binnenlandse Zaken merkte hierover op 23 juli 1851 in de Tweede Kamer op (zie ook de nrs. 2.12 en 2.13 van de conclusie van mr. Wesseling-van Gent bij de zaak die leidde tot het arrest van Uw Raad van 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2653, NJ 2005/446):

“De geachte afgevaardigde uit Delft wil aan het einde van dit artikel hebben bijgevoegd, dat de eigenaar, terugkomende, in elken stand van het geding zou kunnen overnemen van den door de regtbank benoemden persoon. In het adviseren voor dit amendement vind ik bezwaar. Dit te stellen zou, geloof ik, ten gevolge kunnen hebben, dat de loop der procedure wierd vertraagd. De overneming van het geding, zoo als de geachte spreker het heeft uitgedrukt, zal niet zonder beteekening kunnen geschieden, de eigenaar zal dus, terugkomende, moeten beteekenen; hij zal een anderen advocaat, een anderen procureur kunnen stellen; er zal eenen vervallen-verklaring moeten volgen van hetgeen van de eerste instantie af geschied is, en zoo zal dit incident inderdaad den loop van de procedure afbreken. Tenzij er iets bij het amendement wierd gevoegd om dit voor te komen, geloof ik dat de aanneming daarvan uit dien hoofde volstrekt niet wenschelijk is. Ik geloof, dat die vertraging van den loop der procedure pleit tegen het amendement, buiten hetgeen ik reeds op gisteren daartegen in het midden heb gebracht.

Daarentegen zou ik wenschen dat het slot van art. 20 eenige verandering onderging, niet in het wezen maar in de redactie. Ik zou wenschen dat er gelezen wierd: “in welk geval de dagvaarding als aan hem geschied wordt beschouwd en het geding tegen hem wordt gevoerd.” Ik meen dat dan volkomen verzekerd is, hetgeen behoord verzekerd te zijn.”17.

Terzijde merk ik op dat de in 1920 in lid 3 van art. 20 ingevoerde overeenkomstige toepasselijkverklaring van de leden 1 en 2 van dat artikel de moeilijkheid meebrengt dat de rechtbank niet weet (en in het systeem van de Onteigeningswet omwille van de spoed ook niet zou behoeven uit te zoeken) of een pretense erfgenaam die op de eerstdienende dag verschijnt werkelijk erfgenaam van de in het onteigeningsbesluit aangewezen verweerder is. Deze moeilijkheid schijnt de wetgever over het hoofd te hebben gezien. Zie voor de - op dit punt summiere - memorie van toelichting met betrekking tot het ontwerp van lid 3 van art. 20 de hierboven in 3.8 bedoelde conclusie van mr. Wesseling-van Gent onder nr. 2.11. Wellicht kan deze moeilijkheid onder het huidige recht worden ondervangen door van de erfgenamen die op de voet van art. 20 lid 2 Ow verschijnen te eisen dat zij terstond een notariële akte als in art. 5:188 BW bedoeld (verklaring van erfrecht) in het geding brengen waaruit hun hoedanigheid van erfgenamen kan worden afgeleid, bij gebreke waarvan het geding verder tegen de derde blijft worden gevoerd.

Het valt natuurlijk niet te ontkennen dat de snelheid van de onteigeningsprocedure waarop de wetgever zozeer prijs stelde, er niet mee gediend is als een onteigeningsprocedure mislukt doordat de onteigenende partij bepaalde voorschriften die voor een vlot procedureverloop moeten zorgen, niet in acht heeft genomen. Dit heeft kennelijk voor de rechtbank zwaar gewogen bij haar beslissing om de Gemeente alsnog gelegenheid te geven om een derde te laten benoemen. De rechtbank oordeelt dat [eiser] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad. Voorts oordeelt de rechtbank dat “het procesbelang” dat art. 20 beoogt te beschermen, niet wordt geschaad door benoeming alsnog van een derde. Vooral op het laatste punt bevindt de rechtbank zich, denk ik, op een dwaalspoor. Zoals de rechtbank zelf terdege onderkent, dient art. 20 het belang van een snelle en efficiënte onteigening. Dat belang wordt naar mijn mening wel degelijk geschaad doordat de procedure gecompliceerd en vertraagd wordt door een tussentijdse benoeming van een derde. De onteigenende partij die de voorschriften die de onteigening moeten bespoedigen niet in acht neemt, laadt de verdenking op zich dat de onteigening realiter misschien wel wat minder noodzakelijk, of minder spoedeisend, is dan zij, ook door Uw Raad, geacht moet worden te zijn.18.Dat [eiser], zoals de rechtbank overweegt, niet in zijn belangen geschaad is door het aan de Gemeente toegestane herstel, lijkt mij irrelevant nu het imperatieve karakter van het voorschrift van art. 20 Ow meebrengt dat de rechtbank ook ambtshalve de Gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Met betrekking tot het belang van [eiser] bij zijn betoog dat de Gemeente niet-ontvankelijk is nog het volgende. Als dat betoog slaagt, is de onteigening, waartegen [eiser] kennelijk bezwaren koestert19., van de baan. De Gemeente zou vervolgens, indien zij nog steeds wil onteigenen, helemaal overnieuw moeten beginnen. Daarin kan, lijkt mij, wel degelijk enig belang voor [eiser] liggen, zelfs als men ervan uitgaat dat een nieuwe poging van de Gemeente op rolletjes zal lopen.

Tenslotte nog dit. Als men zou verlangen dat de wegens niet-inachtneming van art. 20 niet-ontvankelijke vordering door een vorm van juridische magie als hier aan de orde (zie bij nr. 3.4 hierboven) kan worden opgewaardeerd tot een ontvankelijke vordering, kan men nog beter (lijkt mij) aan art. 20 zijn strengheid ontnemen door een interpretatie in die zin dat de onteigenende partij in plaats van een door de rechter benoemde derde te dagvaarden ook mag kiezen voor dagvaarding van de overleden in het onteigeningsbesluit aangewezen verweerder20.of van diens erfgenamen. Echter, Uw Raad heeft in zijn arrest van 24 juni 2005 nu juist een zodanige interpretatie afgewezen, en dat - naar ik moet aannemen - in het volle bewustzijn van de vertraging die de toen door de gemeente Sittard-Geleen noodzakelijk geachte onteigening zou oplopen door vernietiging van het in die zaak bestreden vonnis van vervroegde onteigening.21.Ik zie geen redenen, laat staan klemmende redenen, om de in 2005 door Uw Raad gebarreerde weg thans toch maar open te stellen. In de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans lees ik ook geen aansporing om op de in het arrest van 2005 aanvaarde opvatting terug te komen.

Het bovenstaande brengt mee dat ik de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel gegrond acht voor zover die klagen dat de rechtbank heeft miskend dat het gebrek van de verkeerde inleiding van de procedure zich niet leent voor herstel door een benoeming alsnog van een derde als in art. 20 Ow bedoeld.

Onderdeel 1.3 betoogt dat een herstelpoging als hier aan de orde in géén geval kan slagen als de benoemde derde niet uitdrukkelijk verklaart geen bezwaar te hebben tegen de gang van zaken. Dat betoog lijkt mij wel juist, maar niet relevant nu ik meen dat een herstelpoging door benoeming achteraf van een derde als in art. 20 Ow bedoeld hoe dan ook niet kan slagen. Het onderdeel behoeft geen behandeling als Uw Raad mijn hierboven ontvouwde visie volgt.

Onderdeel 1.4 valt overwegingen van de rechtbank in haar beschikking van 8 mei 2013 aan. Aangezien de rechtbank in rov. 5.2 van het bestreden vonnis van 24 juli 2013 ter motivering van de afwijzing van het beroep op niet-ontvankelijkheid heeft verwezen naar deze beschikking, en dus het bestreden vonnis mede steunt op de rechtsopvatting die aan de beschikking ten grondslag ligt, komt de klacht van onderdeel 1.4 niettemin voor behandeling in aanmerking. De klacht lijkt mij gegrond voor zover zij voortbouwt op de, naar mijn mening gegronde, onderdelen 1.1 en 1.2. De daarnaast door het onderdeel nog aan de orde gestelde kwestie of [eiser] als rietdekker zonder enige [betrokkene 2] als derde benoemd had mogen worden kan in het midden blijven. Ik merk slechts op dat, voor zover mij bekend, steeds een advocaat als derde pleegt te worden benoemd, doch dat mij de stelling van het onderdeel dat de te benoemen derde blijkens de wettekst zelf de kwaliteiten dient te bezitten om als derde te kunnen optreden onjuist lijkt. De door mr. Sluysmans in zijn schriftelijke toelichting behandelde vraag of tegen die beschikking cassatieberoep heeft opengestaan behoeft geen beantwoording.

Onderdeel 1.5, dat klaagt dat de rechtbank in het onteigeningsvonnis niet is teruggekomen op de (naar mijn mening terecht bestreden) oordelen in rov. 5.3 van het tussenvonnis slaagt in het kielzog van het slagen van de klachten die ik blijkens het bovenstaande gegrond acht.

Gegrond acht ik tenslotte ook onderdeel 1.6, dat klaagt dat de rechtbank ook de vordering, voor zover ingesteld tegen de reeds in 1998 overleden [betrokkene 1], niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Terecht heeft de rechtbank in haar tussenvonnis (rov. 5.3) geoordeeld dat de Gemeente in de vordering tegen de overleden [betrokkene 1] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, alleen heeft zij nagelaten die niet-ontvankelijkverklaring in het dictum van dat vonnis dan wel in het dictum van het in cassatie bestreden vonnis, op te nemen.

Uw Raad kan na vernietiging de zaak zelf afdoen door de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. Voor het geval Uw Raad het eerste onderdeel ongegrond acht, ga ik hierna in op het tweede onderdeel.

Het tweede middelonderdeel klaagt dat de rechtbank een verkeerd, want te eng, criterium heeft gehanteerd bij de beoordeling van het beroep op na het onteigeningsbesluit opgekomen nieuwe feiten en omstandigheden (rov. 5.7 en 5.8 van het bestreden vonnis). Voor het juiste criterium verwijst de klacht naar HR 9 februari 2000, ECLI:NL:2000:HR:AA4852, NJ 2000/418 m.n. PCEvW.

Subsidiair, indien de rechtbank wel van het juiste criterium is uitgegaan, wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden haar niet de overtuiging geven dat de Gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht. Daartoe benadrukt de klacht dat het enkele feit dat de Gemeente in gesprek is met een potentiële vestigingskandidaat een onvoldoende concrete aanwijzing is dat de bestemming waarvoor onteigend wordt zal worden gerealiseerd en dus de onteigening geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit wordt onteigend. Voorts wordt geklaagd dat de rechtbank voorbij is gegaan aan essentiële stellingen die [eiser] in dit verband heeft aangevoerd.

In het arrest van 9 februari 2000 oordeelde Uw Raad (rov. 4.2.3) dat voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak slechts plaats is indien hetgeen de gedaagde aanvoert, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening op grond van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan.22.

De rechtbank is bij de beoordeling van het beroep op gewijzigde of nieuwe omstandigheden ervan uitgegaan (rov. 5.8) dat zij “bij toetsing van na het onteigeningsbesluit opgekomen nieuwe feiten of omstandigheden slechts dan de vordering tot onteigening (kan) afwijzen indien die feiten of omstandigheden van zodanige aard zijn dat het instellen en het volharden bij de vordering tot onteigening in strijd komt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en derhalve misbruik van recht oplevert”. Naar de letter genomen is dit niet dezelfde maatstaf dan hiervoor onder 4.2 weergegeven, waarbij overigens onduidelijk is of de door de rechtbank gekozen formulering neerkomt op een engere en beperktere maatstaf, zoals [eiser] stelt23.. Gelet op hetgeen de rechtbank vervolgens heeft overwogen meen ik echter dat niet kan worden gezegd dat zij de juiste, hiervoor onder 4.2 bedoelde maatstaf heeft miskend. Het volgende is daarbij van belang.

In cassatie onbestreden is de samenvatting die de rechtbank in rov. 5.7 heeft gegeven van het beroep van [eiser] op na het Koninklijk Besluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden, namelijk “dat de economische crisis zich in de afgelopen twee jaren verder heeft verdiept en dat de uitgifte van bedrijventerreinen in de provincie Drenthe vrijwel tot stilstand is gekomen”, alsmede dat “de gemeente het beleid met betrekking tot de realisatie van het bedrijventerrein ‘De Riegmeer’ begin 2012 heeft gewijzigd.” De genoemde beleidswijziging houdt blijkens de gedingstukken in dat de gemeenteraad op 12 april 2012 ermee heeft ingestemd dat uitgegaan wordt van een gemiddelde jaarlijkse uitgifte van 3-5 hectare bedrijventerrein per jaar en dat de aanleg van de eerste fase van Riegmeer wordt gestart “bij de eerste bedrijfsvestiging die redelijkerwijs niet meer inpasbaar is op de bestaande terreinen.”24.Daartegenover heeft de Gemeente onder meer gesteld dat zij geen grotere kavels meer kan aanbieden, dat de maximale kavelgrootte die nog beschikbaar is ligt rond de 2 ha, dat grotere ruimtevragers geen plek meer kunnen vinden op de huidige terreinen, en dat Riegmeer geschikt is voor grotere ruimtevragers en zwaardere bedrijvigheid. De Gemeente heeft verder gesteld dat de noodzaak en urgentie van de onteigening erin zijn gelegen dat zij eigenaar van het bedrijfsterrein moet zijn om een vestigingskandidaat te kunnen bedienen als deze zich bij haar meldt en dat haar opnieuw vragen over de mogelijke beschikbaarheid van een bedrijfskavel van 8 tot 10 ha hebben bereikt25.. De rechtbank heeft dit betoog kennelijk gevolgd door op grond van het - op zichzelf niet door [eiser] betwiste - gesprek met een potentiële vestigingskandidaat over een kavel van 12 ha te concluderen dat “ondanks een zich verdiepende crisis met alle gevolgen van dien, zich toch mogelijkheden voordoen die maken dat voldoende bedrijfsterrein, van voldoende omvang, beschikbaar dient te zijn.” Het oordeel van de rechtbank komt naar de kern genomen erop neer dat dat de onteigening nog steeds geschiedt ten behoeve van de aanleg van het ter plaatse te realiseren bedrijventerrein, ofwel: dat de Gemeente haar bevoegdheid om te onteigenen voor geen ander doel gebruikt dan het doel waarvoor zij die bevoegdheid heeft gekregen.26.In dit licht wijst de verwerping van het beroep op gewijzigde of nieuwe omstandigheden naar mijn mening niet op een onjuiste rechtsopvatting van de rechtbank. Voorts lijkt mij het oordeel van de rechtbank, ook in het licht van de in onderdeel 2.2 opgesomde stellingen van [eiser], niet onbegrijpelijk. Het tweede middelonderdeel acht ik dan ook ongegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van vervroegde onteigening en afdoening van de zaak door niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar vordering zowel tegen de overleden [betrokkene 1] als tegen [eiser].

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal