4.8 Conclusie

Een vastgoedtransactie is op grond van art. 2 lid 1, onderdelen a en d Btw-richtlijn belastbaar indien zij door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. Een vastgoedtransactie is een levering of een dienst. Meer smaken zijn er niet. Uit de richtlijnhistorie en de structuur van art. 14 en 15 lid 2 Btw-richtlijn blijkt dat de eigendomsoverdracht van vastgoed in beginsel kwalificeert als een levering. In de richtlijnhistorie zijn er twee redenen te vinden voor ‘de overdracht van de macht om als een eigenaar over het goed te beschikken’ als leveringsdefinitie. In de eerste plaats waren de lidstaten eensluidend van mening dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid niet als een levering kwalificeert. Daarnaast werd het wenselijk geacht om de lidstaten de mogelijkheid te geven om de in art. 15 lid 2 Btw-richtlijn bedoelde rechten, deelbewijzen en aandelen met betrekking tot vastgoed (net als de eigendom) te vereenzelvigen met het onderliggende vastgoed. Door die vereenzelviging kwalificeert de overdracht van deze rechten, deelbewijzen en aandelen als een levering indien daardoor de macht om als een eigenaar over het onderliggende vastgoed te beschikken wordt overgedragen. Hierdoor worden rechten, deelbewijzen en aandelen die economisch gezien gelijkwaardig zijn aan de eigendom van het vastgoed ook als zodanig behandeld, hetgeen in overeenstemming is met de (interne) concurrentieneutraliteit. Wat niet in overeenstemming is met het beginsel van de fiscale neutraliteit is dat deze gelijkstelling optioneel is. Hierdoor kan de behandeling van de in art. 15 lid 2 Btw-richtlijn bedoelde rechten, deelbewijzen en aandelen van lidstaat tot lidstaat verschillen.

Op grond van het Safe-arrest kan ook buiten art. 15 lid 2 Btw-richtlijn om sprake zijn van een levering vóór of zonder de eigendomsoverdracht van het vastgoed. Omdat in deze zaak de economisch eigenaar op elk door hem gewenst moment de eigendom van het vastgoed kon verkrijgen of (doen) overdragen aan een derde, doet deze beslissing recht aan het beginsel van de fiscale neutraliteit. Wordt de beslissing in de zaak Safe geabstraheerd van haar context dan ontstaan er gemakkelijk scheuren in het leveringsbegrip van art. 14 Btw-richtlijn. Uit de leveringsgelijkstellingen in art. 14 leden 2 en 3 Btw-richtlijn alsmede de gelijkstellingen met lichamelijke zaken in art. 15 lid 2 Btw-richtlijn blijkt dat de eigendomsoverdracht het uitgangspunt vormt van het leveringsbegrip. Dat zowel het Hof van Justitie als de Hoge Raad ook na het Safe-arrest als uitgangspunt hanteren dat de levering van vastgoed plaatsvindt door de overdracht van de eigendom is daarmee in overeenstemming. De toets of eigenaarsbevoegdheden feitelijk zijn overgedragen is bij vastgoedtransacties met name van belang in de situatie waarin de eigendom (nog) niet aan de koper wordt overgedragen, zoals de economische eigendomsoverdracht in de zaak Safe en de verkoop van vastgoed in het kader van een ABC-levering, en de overdracht van de eigendom van vastgoed waarbij de eigenaarsbevoegdheden (vervreemden, bezwaren, verhuren en/of gebruik) aanzienlijk zijn beperkt. Het Centralan-arrest, waarin het Hof van Justitie de mogelijkheid openlaat dat de macht om als een eigenaar over vastgoed tweemaal kan worden overgedragen, is naar mijn mening geen bewijs dat het uitgangspunt dat de levering plaatsvindt bij de eigendomsoverdracht is losgelaten. Het is naar mijn mening mogelijk en wenselijk om dit arrest zo uit te leggen dat recht wordt gedaan aan de beslissing van het Hof én de opzet van art. 14 lid 1 en art. 15 lid 2 Btw-richtlijn. Die uitleg houdt in dat de macht om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken slechts tweemaal kan worden overgedragen indien een lidstaat gebruikgemaakt heeft van de mogelijkheid om de in art. 15 lid 2 Btw-richtlijn bedoelde rechten, deelbewijzen en aandelen gelijk te stellen met het onderliggende vastgoed. De richtlijnhistorie laat zien dat de eigendomsoverdracht van vastgoed niet altijd kwalificeert als een levering. Lidstaten waren, zoals reeds is opgemerkt, eensluidend van mening dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid niet kwalificeert als de overdracht van de macht om als een eigenaar over het goed te beschikken. Uit het Mydibel-arrest, waarbij de eigendomsoverdracht in het kader van een sale-and-financial-leaseback van vastgoed niet als een levering is aangemerkt, is af te leiden dat het Hof van Justitie op dezelfde golflengte zit. Het voorgaande laat onverlet dat het beginsel van de fiscale neutraliteit meer recht gedaan wordt indien in alle gevallen het materiële ‘Safe-criterium’ wordt gehanteerd. Die keuze zou – in de woorden van Reugebrink – een verbouwing zijn waarop het fundament van het leveringsbegrip niet is berekend. Het behoeft geen nader betoog dat het verstandiger is om pas tot een dergelijke verbouwing over te gaan nadat het fundament van het leveringsbegrip in de Btw-richtlijn zodanig is aangepast dat het op die verbouwing is berekend. Bovendien kleeft aan een keuze voor het onverkort toepassen van het Safe-criterium ook het nadeel dat zij voor meer rechtsonzekerheid zorgt, bijvoorbeeld bij beperkte zakelijke rechten die zowel qua duur als omvang aanzienlijk kunnen verschillen. Het huidige leveringsbegrip dat geconcentreerd is rondom de eigendom met het Safe-arrest als nuance op grond van de fiscale neutraliteit, is daarom zo gek nog niet.

Op grond van art. 14 lid 2, onderdelen a tot en met c Btw-richtlijn geldt een verplichte leveringsgelijkstelling voor de onteigening van vastgoed, de huurkoop van vastgoed en de aan- en verkoop van vastgoed in commissie. Omdat een directe verkrijging of vervreemding van de eigendom van vastgoed door de principaal in Nederland niet mogelijk is, heeft laatstgenoemde leveringsgelijkstelling voor de aan- en verkoop van vastgoed in commissie in Nederland geen toegevoegde waarde. Dat in Nederland de veiling van vastgoed per definitie wordt aangemerkt als een levering aan en door de veilinghouder, is een leveringsgelijkstelling waarvoor geen steun te vinden is in de Btw-richtlijn. Op grond van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn is een dergelijke leveringsgelijkstelling slechts toegestaan indien sprake is van de aan- en verkoop van vastgoed in commissie, maar zoals reeds is opgemerkt heeft die leveringsgelijkstelling in Nederland geen toegevoegde waarde. Ook van een toegestane vereenvoudigingsmaatregel als bedoeld in art. 394 Btw-richtlijn is geen sprake, omdat Nederland de Europese Commissie te laat op de hoogte heeft gesteld van deze maatregel en deze maatregel een noemenswaardige invloed heeft op de belastingopbrengst in het stadium van eindverbruik, bijvoorbeeld indien vastgoed van een particulier via de veiling wordt verkocht aan een andere particulier. De leveringsgelijkstelling voor onteigening van vastgoed voorkomt dat de overheid door een keuze voor onteigening in plaats van een vrijwillige eigendomsoverdracht btw-heffing kan voorkomen, terwijl tevens wordt voorkomen dat onteigening ten opzichte van reguliere levering leidt tot een btw-aftreknadeel voor de belastingplichtige. Deze leveringsgelijkstelling is vanuit het oogpunt van het beginsel van algemene heffing, de fiscale neutraliteit en het rechtskarakter van de btw wenselijk. Dat de huurkoop van vastgoed op grond van art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn gelijkgesteld is met een levering indien de eigendom uiterlijk bij betaling van de laatste termijn wordt verkregen, is gebaseerd op en in overeenstemming met het beginsel van de fiscale neutraliteit. Door deze leveringsgelijkstelling wordt een situatie die economisch gezien gelijkwaardig is aan de reguliere levering ook als zodanig behandeld. Dat op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook de huurkoop of financial leasing van vastgoed met een urgerende kooptoptie met een levering wordt gelijkgesteld, doet recht aan de ratio van deze leveringsgelijkstelling.

Voor de oplevering van bepaalde werken in onroerende staat geldt op grond van art. 14 lid 3 Btw-richtlijn een optionele leveringsgelijkstelling. In Nederland is ervoor gekozen om de oplevering van onroerende goederen door degene die de goederen heeft vervaardigd, met uitzondering van andere onbebouwde terreinen dan bouwterreinen, gelijk te stellen met een levering (art. 3 lid 1, onderdeel c Wet OB). Op grond van art. 14 lid 3 Btw-richtlijn is dit toegestaan. Zowel uit de richtlijnhistorie als de wetshistorie blijkt niet duidelijk waarom deze leveringsgelijkstelling wenselijk is geacht. Vanuit het oogpunt van het beginsel van algemene heffing en het rechtskarakter van de btw maakt het niet uit of deze handeling als een levering of dienst kwalificeert. Ook in het beginsel van de fiscale neutraliteit is naar mijn mening geen afdoende rechtvaardiging te vinden voor een gelijkstelling van deze handeling met een levering. In het licht van de wezenlijke kenmerken van de btw kan daarom niet gezegd worden dat de leveringsgelijkstelling van art. 14 lid 3 Btw-richtlijn en art. 3 lid 1, onderdeel c Wet OB wenselijk is.

Is een vastgoedtransactie geen levering, een daarmee gelijkgestelde handeling incluis, dan kwalificeert zij op grond van art. 24 lid 1 Btw-richtlijn als een dienst. De negatieve definitie van het begrip ‘dienst’ (‘elke handeling die geen levering van een goed is’) zorgt ervoor dat dat er geen handelingen van een belastingplichtige tussen wal en schip vallen, hetgeen recht doet aan het beginsel van algemene heffing en het rechtskarakter van de btw. Dat een vastgoedtransactie een levering of een dienst is, roept de vraag op hoe een vastgoedtransactie moet worden gekwalificeerd die uit meerdere elementen bestaat of gepaard gaat met andere handelingen. In dat geval geldt als uitgangspunt dat sprake is van handelingen die afzonderlijk in aanmerking genomen moeten worden. Op deze regel bestaan twee uitzonderingen. In de eerste plaats is sprake van één handeling indien de verschillende handelingen of elementen van een handeling zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één ondeelbare handeling vormen waarvan splitsing kunstmatig zou zijn (een handeling sui generis). In de tweede plaats is sprake van één handeling indien één of meer elementen van een handeling de hoofdprestatie vormt, terwijl één of meer andere elementen moet worden beschouwd als één of meerdere bijkomende prestaties die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen.

Een vastgoedtransactie door een belastingplichtige kan slechts belastbaar zijn indien zij onder bezwarende titel wordt verricht. Dit houdt in dat de belastingplichtige de vastgoedtransactie tegen een (in geld uit te drukken) vergoeding verricht die rechtstreeks verband houdt met de vastgoedtransactie. De eis van het rechtstreeks verband vloeit voort uit het rechtskarakter van de btw, omdat alleen bij een dergelijk verband de besteding van de eindverbruiker een graadmeter is voor zijn consumptie. In de btw geldt als uitgangspunt een subjectief vergoedingsbegrip, hetgeen inhoudt dat de vergoeding wordt gevormd door de werkelijk ontvangen tegenprestatie. Niettemin geldt als ondergrens van het subjectieve vergoedingsbegrip dat sprake moet zijn van wederkerigheid. Hiervan is geen sprake bij een vastgoedtransactie tegen een verwaarloosbare vergoeding, vrijgevigheid, of indien door een samenstel van rechtshandelingen in wezen geen of een verwaarloosbare vergoeding voor de vastgoedtransactie wordt ontvangen. Dat in deze situaties sprake is van een onbelastbare handeling is een inbreuk op het beginsel van algemene heffing, maar deze inbreuk is naar mijn mening gerechtvaardigd op grond van de concurrentieneutraliteit (gelijke behandeling met vastgoedtransactie om niet) en het rechtskarakter van de btw (de vergoeding vormt geen reële maatstaf voor de consumptie waardoor de afnemer geen reële schakel is in de productie- en distributieketen, maar eindverbruiker). Aan de vereiste wederkerigheid is ook niet (volledig) voldaan indien de vergoeding rechtstreeks verband houdt met een deel van de vastgoedtransactie. Op grond van het beginsel van algemene heffing is het naar mijn mening wenselijk(er) – want een minder vergaande inbreuk – om in dat geval uit te gaan van een (vastgoed)transactie die deels onder bezwarende titel en deels om niet plaatsvindt en niet, zoals de Hoge Raad doet, van een (vastgoed)transactie die in het geheel niet onder bezwarende titel plaatsvindt. Voor een belastbare vastgoedtransactie is (sinds de inwerkingtreding van de Zesde Richtlijn) niet alleen vereist dat zij door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, maar ook dat zij in de hoedanigheid van belastingplichtige, dat wil zeggen: in het kader van een economische activiteit, wordt verricht. Deze hoedanigheidseis vormt een inbreuk op het beginsel van algemene heffing, maar deze inbreuk is op grond van het beginsel van de fiscale neutraliteit (gelijke behandeling van vastgoedtransactie door een niet-belastingplichtige en een belastingplichtige die bij deze transactie niet als belastingplichtige handelt) alsook om doelmatigheidsredenen (uitvoerbaarheid) wenselijk.

De niet-leveringsregel van art. 19 Btw-richtlijn en art. 37d Wet OB vormt een vreemde eend in de bijt van de pijler van de belastbaarheid. Op grond van deze bepalingen wordt een vastgoedtransactie die als een levering kwalificeert niet als een levering aangemerkt indien sprake is van een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen. Aanvankelijk was de Hoge Raad van oordeel dat de levering van verhuurd vastgoed niet onder de reikwijdte van deze niet-leveringsregel viel, maar de Hoge Raad is omgegaan. Volgens de Hoge Raad is het op grond van het Zita Modes-arrest een acte clair dat de levering van één verhuurd vastgoedobject door de exploitant van dit vastgoed onder de niet-leveringsregel valt. Omdat de feitelijke situatie in het Zita Modes-arrest (de overdracht van een detailhandelszaak) wezenlijk anders is dan de levering van één verhuurd vastgoedobject is die stelligheid naar mijn mening misplaatst. Niet alleen over de richtlijnconformiteit, maar over de wenselijkheid van deze uitleg op grond van de wezenlijke kenmerken van de btw valt te twisten. Tegen de opvatting van de Hoge Raad pleit dat het beginsel van algemene heffing een strikte uitleg van de niet-leveringsregel eist. Voor de opvatting van de Hoge Raad pleit echter dat deze levering geen schakel vormt in de productie- en distributieketen die leidt tot verbruik waardoor deze inbreuk op het beginsel van algemene heffing te rechtvaardigen is op grond van het rechtskarakter van de btw. Op grond van het beginsel van de fiscale neutraliteit zou gesteld kunnen worden dat als de overgang van een economische activiteit van een producent, handelaar of dienstverrichter (ondernemersactiviteiten) onder de reikwijdte van de niet-leveringsregel valt dit ook zou moeten gelden voor de overgang van een economische activiteit die bestaat in de exploitatie van vastgoed. Niettemin kan ook gesteld worden dat het beginsel van de fiscale neutraliteit geen steun biedt voor de uitleg van de Hoge Raad, omdat de economische activiteiten van producenten, handelaars en dienstverrichter (ondernemersactiviteiten) te veel verschillen met de economische activiteit van een exploitant van een zaak (beleggersactiviteit) om over één kam te worden geschoren. De toepassing van de niet-leveringsregel op de levering van verhuurd vastgoed door (een als zodanig handelende) projectontwikkelaar aan een belegger acht ik niet wenselijk. In die situatie pleit niet alleen het beginsel van algemene heffing, maar ook het rechtskarakter van de btw tegen het toepassen van de niet-leveringsregel. In dat geval is de levering van het verhuurde vastgoed een schakel in de productie- en distributieketen en zou het toepassen van de niet-leveringsregel betekenen dat de door de projectontwikkelaar toegevoegde waarde buiten de btw-heffing blijft.