5.7.2.1 Bestaande borgtocht

301. Bij de overgang van een vordering gaan de rechten uit borgtocht als nevenrechten met de hoofdvordering op de nieuwe schuldeiser over (art. 6:142 lid 1 BW).1 Na de overgang van de hoofdvordering kan de nieuwe schuldeiser bij het verzuim van de hoofdschuldenaar de borg aanspreken. Voor de overgang van de rechten uit borgtocht is niet vereist dat daarvan mededeling wordt gedaan aan de borg.2 Mededeling is wei vereist om een eventueel beroep van de borg op art. 6:34 BW te voorkomen.3 Mededeling kan tegelijkertijd plaatsvinden met het aanspreken van de borg (art. 7:855 lid 1 BW) of tegelijkertijd met het op de hoogte stellen van de borg dat de hoofdschuldenaar ex art. 6:82 BW in gebreke is gesteld (art. 7:855 lid 2 BW). Op de overgang van de vordering uit de borgtocht zijn de bepalingen van afd. 6.2.1 BW (art. 6:142-6:149 BW) van toepassing. Als bijvoorbeeld ter versterking van de vordering uit borgtocht een pand- of hypotheekrecht is bedongen, gaat dit van rechtswege als nevenrecht verbonden aan de vordering jegens de borg op de nieuwe schuldeiser over (art. 6:142 lid 1 BW).4

Ook bij de stille cessie gaan op het moment van de stille cessie de rechten uit borgtocht als nevenrechten op de stille cessionaris over. Voor overgang van de rechten is mededeling aan de borg niet vereist. Net als bij de overgang van de rechten van pand en hypotheek5 verhoudt deze wijze van overgang, waarvoor geen publiciteit is vereist, zich goed met het karakter van de stille cessie.

302. Uit art. 3:7 BW volgt dat de vordering jegens de borg een afhankelijk recht is.6 De vordering jegens de borg is zodanig verbonden aan de hoofdvordering jegens de schuldenaar dat zij zonder die hoofdvordering niet kan bestaan. Op grond van art. 3:82 BW volgen afhankelijke rechten het recht waaraan zijn verbonden zijn. Uit deze bepaling volgt dat de vordering jegens de borg als nevenrecht overgaat.7

Art. 7:851 lid 1 BW bepaalt dat de borgtocht- dat is: de overeenkomst (art. 7:850 lid 1 BW)- afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Art. 7:851 BW beoogt blijkens de parlementaire geschiedenis 'aan te sluiten' bij art. 3:7 BW.8 Gaat de hoofdvordering teniet, dan komt ook de borgtocht (de overeenkomst) te vervallen.9 Omgekeerd is het alleen mogelijk om een borgtocht aan te gaan voor een bepaalde vordering (een bestaande vordering of een voldoende bepaalbare toekomstige vordering, art. 7:851 lid 2 BW). Op grond van art. 6:142 lid 1 BW gaan de rechten uit borgtocht op de nieuwe schuldeiser over. Borgtocht is een eenzijdige overeenkomst (art. 7:850 lid 1 BW). Uit de bepalingen art. 7:850 lid 1, 7:851 en 6:142 lid 1 BW volgt naar mijn mening dat bedoeld is dat de borgtocht- als (eenzijdige) overeenkomst- op de nieuwe schuldeiser overgaat.10 Het is derhalve niet zo dat alleen de vordering uit de borgtocht op de nieuwe schuldeiser zou overgaan, en tussen de oude schuldeiser en de borg de resterende borgtocht (de overeenkomst zonder de vordering) zou blijven bestaan. De nieuwe schuldeiser is (onder meer) bevoegd om met de borg wijzigingen in de borgtocht overeen te komen en de borgtocht op te zeggen.

De vordering uit borgtocht is onoverdraagbaar, en de borgtocht is niet vatbaar voor contractsoverneming, noch afzonderlijk noch tezamen met de vordering jegens de hoofdschuldenaar.11

Eventuele verplichtingen uit hoofde van de borgtocht komen door de overgang van de borgtocht op de nieuwe schuldeiser te rusten. Hij is uit dien hoofde bijvoorbeeld verplicht tot het verrichten een tegenprestatie aan de borg en het op de hoogte stellen van de borg van een ingebrekestelling aan de hoofdschuldenaar (art. 7:855 lid 2 BW). De oude schuldeiser staat voor de nakoming van deze verplichtingen in (art. 6:144 lid 1 BW, vgl. art. 6:251 lid 2 BW).

Uit het voorgaande volgt dat de stille cedent geen partij blijft, en ook geen partij kan blijven, bij de overeenkomst van borgtocht. Op grond van art. 3:94 lid 3 tweede zin BW kan dit rechtsfeit echter niet aan de schuldenaar worden tegengeworpen. De overgang van de rechten uit borgtocht kunnen evenmin aan de borg worden tegengeworpen. De borg kan jegens de schuldeiser dezelfde verweermiddelen inroepen als de hoofdschuldenaar jegens zijn schuldeiser (art. 7:852 lid 1 BW). Op grond van art. 7:852 lid 1 jo 3:94 lid 3 tweede zin BW kan ook de overgang van de rechten uit borgtocht niet aan de borg worden tegengeworpen dan na mededeling van de cessie aan de hoofdschuldenaar. Derhalve kan ook de borg de stille cedent als de schuldeiser van de hoofdvordering blijven beschouwen en om die reden bijvoorbeeld aan hem bevrijdend betalen, indien hij wordt aangesproken, en hem omgekeerd kunnen aanspreken op het nakomen van zijn eventuele verplichtingen uit hoofde van de borgtocht. De stille cedent is aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit de borgtocht jegens de borg.

Betaling van de borg aan de stille cedent zal overigens veelal ook bevrijdend zijn, omdat de stille cedent op grond van zijn inningsbevoegdheid tevens bevoegd zal zijn om nakoming te vorderen van de borg bij het verzuim van de hoofdschuldenaar. Vanwege diens inningsbevoegdheid betaalt de borg ook bevrijdend aan de stille cedent.