HvJ EU, 05-03-2024, nr. C-588/21 P

Mijn belangrijkste stelling in deze conclusie is dat GTN moeten worden beschouwd als handelingen van de instellingen, organen of instanties van de Europese Unie. De Commissie speelt namelijk een centrale rol in het door de Uniewetgever opgezette normalisatiestelsel van de Unie. Evenals advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak James Elliott Construction11. ben ik van mening dat ‘[GTN] moeten worden aangemerkt als ‘handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie’ in de zin van artikel 267 VWEU’ en, zoals ik hierna zal toelichten, ook in de zin van het Unierecht in het algemeen en met het oog op de toegang tot het Unierecht in het bijzonder.

Zoals in de conclusie in de zaak James Elliott Construction is uiteengezet, zijn er verschillende argumenten die deze gevolgtrekking ondersteunen:

Gelet op deze elementen zal ik aantonen dat de Commissie moet worden beschouwd als de instelling die GTN vaststelt (aangezien ENO's in feite slechts voorbereidende organen zijn met een beperkte beoordelingsmarge), of in ieder geval als de instelling die gezamenlijk met de ENO's verantwoordelijk is voor de vaststelling van GTN.

De Derde kamer van het Hof heeft naar aanleiding van de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak James Elliott Construction in herinnering gebracht dat ‘het Hof volgens de rechtspraak bevoegd is om handelingen uit te leggen die weliswaar zijn vastgesteld door organen die niet kunnen worden aangemerkt als ‘instellingen, organen en instanties van de Unie’, maar die naar hun aard wel maatregelen ter uitvoering of toepassing van een handeling van Unierecht zijn’ (punt 34).

Zoals in de rechtsleer terecht is opgemerkt, wordt de in die conclusie toegepaste interpretatie echter niet uitgesloten door het arrest van het Hof in die zaak, voor zover het Hof ‘geen antwoord heeft gegeven op de […] vraag of [GTN] moeten worden geacht van de Commissie afkomstig te zijn, [terwijl] de ENO slechts als voorbereidend orgaan [optreedt].’ Het is van belang dat het Hof zich in die zaak niet hoefde uit te spreken over de vraag of de door de Commissie uitgeoefende controle voldoende is om de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor GTN van de ENO's aan de Commissie over te dragen en of de Commissie in feite bepaalde bevoegdheden op het gebied van GTN aan de ENO's heeft gedelegeerd.12.

Op basis van mijn voorafgaande overwegingen ben ik van mening dat GTN geen eenvoudige uitvoeringsmaatregelen van een privaatrechtelijke organisatie (ENO) zijn, maar dat zij — in het kader van het door de Uniewetgever opgezette normalisatiestelsel van de Unie — moeten worden geacht te zijn vastgesteld door de Commissie, of dat die instelling hoe dan ook samen met de ENO verantwoordelijk is voor de vaststelling van GTN.

Uit een recente mededeling van de Commissie blijkt dat deze instelling erkent dat het door ENO's verrichte werk een openbaar karakter heeft, aangezien in de normalisatiestrategie van de Unie ‘naast groene en maatschappelijke beginselen, ook democratische kernwaarden en belangen van de EU […] [moeten] worden geïntegreerd’, omdat technische normen van uitgesproken strategisch belang zijn voor de EU. Zij erkent ook dat de controle over GTN nog meer moet worden verschoven van ENO's naar haarzelf, wanneer zij stelt dat haar de bevoegdheid moet worden verleend om rechtstreeks — door middel van uitvoeringshandelingen — gemeenschappelijke specificaties (technische documenten die een alternatief vormen voor de door ENO's opgestelde GTN) op te stellen, teneinde ervoor te zorgen dat het openbaar belang in aanmerking wordt genomen.13.

Bovendien worden bovenstaande overwegingen ook bevestigd door de analyse van de procedure voor de vaststelling van GTN.

In de eerste plaats vindt een GTN zijn oorsprong in een normalisatieverzoek (het ‘mandaat’ van de Commissie aan de ENO). De bevoegdheid om te verzoeken om opstelling van een GTN ter uitvoering van een bepaalde richtlijn of verordening ligt uitsluitend bij de Commissie en niet bij ENO's of andere instanties. Daarom richt de Commissie zich tot de betrokken ENO, die vervolgens optreedt als een voorbereidend orgaan dat met dat mandaat is belast. De Commissie kiest welke ENO zij de opdracht geeft om binnen de door haar gestelde termijn een ontwerp-GTN op te stellen volgens door haar gekozen strikte inhoudelijke criteria. Het mandaat is gedetailleerd en omvat een specifiek tijdschema voor het opstellen van de GTN ter ondersteuning van de uitvoering van specifieke afgeleide Uniewetgeving. Ik merk op dat het mandaat de criteria bevat voor het opstellen van een GTN en dat deze criteria in de regel zeer gedetailleerd zijn.14. De ENO is verplicht de Commissie op de hoogte te houden van de voortgang van het ontwerpproces.

In dit verband wijs ik erop dat dit mandaat verstrekkende gevolgen heeft, niet alleen omdat het aan de ENO's de nodige richtsnoeren geeft voor het ontwikkelingsproces van de GTN, maar ook omdat GTN overeenkomstig het arrest van het Hof in de zaak Anstar moeten worden uitgelegd in het licht van het mandaat dat eraan ten grondslag ligt.15. Wat de inhoud van een mandaat betreft, mag de Commissie alleen technische taken delegeren en mag zij geen politieke beslissingsbevoegdheid aan de ENO's delegeren.16.

In de tweede plaats moet de ENO de ontwerp-GTN, zodra deze klaar is, aan de Commissie voorleggen en ook dan is alleen de Commissie bevoegd om een conformiteitsbeoordeling te verrichten, teneinde na te gaan of de ontwerp-GTN in overeenstemming is met het oorspronkelijke mandaat. Die beoordeling kan volgens het vademecum drie vormen aannemen. Het is van belang dat uitsluitend de Commissie mag oordelen of de resultaten van de beoordeling van de ontwerp-GTN bevredigend zijn. Het vademecum (blz. 8) bepaalt dat ‘specificaties die zijn opgesteld door ENO's ter ondersteuning van wetgeving van de Unie nooit automatisch [kunnen] worden beschouwd als overeenstemmend met het oorspronkelijke verzoek, aangezien dit een politieke verantwoordelijkheid is. Als de verzoekende autoriteit moet de Commissie altijd beoordelen of haar oorspronkelijke verzoek is nageleefd […], in samenwerking met de ENO's […], voordat zij besluit de referentiegegevens van een geleverde norm bekend te maken in het Publicatieblad van de Europese Unie’.

In de derde plaats wordt de norm die door de ENO onder nauw toezicht van de Commissie is opgesteld, pas een GTN indien en wanneer de Commissie in het Publicatieblad van de Europese Unie de referentiegegevens van die norm bekendmaakt. Indien de Commissie meent dat de ontwerp-GTN niet voldoende overeenstemt met het mandaat, verzoekt zij de betrokken ENO deze te wijzigen of ziet zij af van bekendmaking van de ontwerp-GTN of een deel daarvan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Bovendien wordt de beoordelingsbevoegdheid van ENO's nog verder beperkt doordat het Europees Parlement en de lidstaten tegen de ontwerp-GTN bezwaar mogen maken.

Ten slotte houdt de Commissie niet alleen nauwlettend toezicht op het ontwerpen van GTN, maar verstrekt zij ook aanzienlijke financiële middelen (tot 35 % van de begroting van het CEN). De samenwerking met de Commissie wordt geregeld door een overeenkomst in de vorm van bepaalde algemene richtsnoeren die periodiek worden vernieuwd en waarin het belang van normalisatie voor het Europese beleid en het vrije verkeer van goederen en diensten wordt benadrukt.17.

De levenscyclus van de totstandkoming en de vaststelling van een GTN begint en eindigt bij de Commissie. Hoewel de ontwerpnorm door de ENO wordt opgesteld, blijft het een feit dat deze geen deel uitmaakt van het Unierecht zolang de Commissie de referentiegegevens ervan niet in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt. Hieruit volgt dat het de Commissie is die dat voorbereidend document tot een rechtshandeling van de Unie maakt.

Zoals in de rechtsleer algemeen wordt erkend18., houdt de ‘nieuwe aanpak’ in het Unierecht een complexere techniek in. Volgens veel commentatoren wordt in de huidige versie, die is vastgelegd in verordening nr. 1025/2012, een sterkere ‘juridisering’ ingevoerd, zodat de instellingen van de Unie niet kunnen ontkennen dat zij controle hebben over de inhoud van GTN.19.

Zoals advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in zijn conclusie in de zaak James Elliott Construction reeds heeft opgemerkt, ‘[geeft] [z]owel de mogelijkheid van de lidstaten en het Europees Parlement om formeel bezwaar te maken alsook het handelen van de Commissie voorafgaand aan de publicatie van [referentiegegevens van GTN] aan dat hier sprake is van ‘gecontroleerde’ delegatie van regelgeving aan een privaatrechtelijke normalisatie-instelling’ (punt 55). Bovendien ‘[komt] [h]et privaatrechtelijke karakter van het CEN […] overduidelijk tot uiting bij het opstellen van niet-geharmoniseerde Europese technische normen. Heel anders echter is de werkwijze van het CEN bij het uitvoeren van mandaten van de Commissie tot het opstellen van [GTN]’ (punt 56 van die conclusie).20.

Voorts worden de normalisatiemandaten van de Commissie, net zoals gedelegeerde handelingen en uitvoeringshandelingen, geregeld door de comitologieverordening21., teneinde een vergelijkbaar niveau van toezicht door de lidstaten en het Europees Parlement te waarborgen.

Thans moeten de rechtsgevolgen van GTN worden onderzocht.

Om te beginnen is het belangrijk een onderscheid te maken tussen gewone of niet-geharmoniseerde normen, die vrijwillig zijn en op zichzelf geen rechtsgevolgen hebben, en GTN. Laatstgenoemde vormen een bepaald soort technische normen in die zin dat zij:

Volgens het vademecum (blz. 8) ‘ondersteunen’ GTN ‘de uitvoering van Uniewetgeving’, maar vormen zij in werkelijkheid meer dan een louter ‘steun’. Zij zijn feitelijk onmisbaar voor de correcte uitvoering van het betrokken afgeleide Unierecht.

Bovengenoemde gevolgen zijn de volgende. GTN worden vastgesteld op basis van de door de Uniewetgever in verordening nr. 1025/2012 vastgestelde procedure en aan deze GTN kleeft het uiterst belangrijke vermoeden van conformiteit, dat wil zeggen dat conformiteit met een bepaalde GTN inhoudt dat wordt voldaan aan de essentiële eisen van het overeenkomstige afgeleide Unierecht, en aldus het vrije verkeer van de betrokken goederen of diensten binnen de Unie waarborgt.

In het licht van het voorgaande en gelet op het feit dat elke GTN een verwijzing naar het overeenkomstige afgeleide recht bevat, zoals in de rechtsleer is opgemerkt22., kan worden geconcludeerd dat GTN weliswaar oorspronkelijk zijn opgevat als een vrijwillig mechanisme van overeenstemming met de essentiële eisen van het afgeleide Unierecht, maar in feite door het Hof zijn erkend als mechanismen met potentieel bindende rechtsgevolgen.23.

Stricto sensu bepaalt verordening nr. 1025/2012 dat GTN vrijwillig zijn, aangezien marktdeelnemers (ten minste in theorie) alternatieve middelen hebben om aan te tonen dat zij voldoen aan de essentiële eisen van het relevante afgeleide recht. Zoals hierboven is uiteengezet, is een van de belangrijkste kenmerken van GTN evenwel dat er rechtens een vermoeden van conformiteit uit voortvloeit. Dit maakt GTN tot een essentieel instrument, met name voor marktdeelnemers, om het recht op vrij verkeer te genieten, aangezien zij, zodra zij aan de eisen van een GTN voldoen, van dat rechtsgevolg profiteren en hun goederen en diensten vrij op de Uniemarkt kunnen circuleren.

Met andere woorden, naleving van GTN geeft de fabrikant of dienstverrichter het voordeel van het vermoeden van conformiteit. Wanneer zijn aansprakelijkheid aan de orde komt wegens daarmee verband houdende problemen, ongevallen of geschillen, kan hij zich daarop beroepen. In een dergelijk scenario hoeft hij alleen maar aan te tonen dat hij heeft voldaan aan de relevante GTN, terwijl het aan de tegenpartij (een consument of een concurrent) is om dat vermoeden te weerleggen.

Dergelijke belangrijke rechtsgevolgen leiden tot praktische problemen en verbreken het evenwicht tussen de partijen. Naleving van GTN levert een cruciaal vermoeden van conformiteit op, maar zij zijn niet vrij toegankelijk, waardoor het voor het grote publiek moeilijk wordt om GTN te raadplegen en het voor zowel marktdeelnemers als het grote publiek moeilijk wordt om potentiële alternatieven voor GTN te beoordelen en daar daadwerkelijk gebruik van te maken teneinde aan essentiële eisen van afgeleid recht te voldoen.

De onderhavige zaak is vergelijkbaar met de zaak die heeft geleid tot het arrest Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. In die zaak heeft de nationale rechter het Hof verzocht zich uit te spreken over de vraag of een richtlijn geldig is in het licht van het transparantiebeginsel wanneer in die richtlijn — door middel van een verwijzing — een ISO-norm is opgenomen die niet vrij toegankelijk is. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel de bekendmaking van het Unierecht vereist voordat dit recht aan natuurlijke en rechtspersonen kan worden tegengeworpen. Dit arrest is echter gebaseerd op de premisse dat die richtlijn niet voorzag in een beperking met betrekking tot de toegang tot documenten op grond van verordening nr. 1049/2001. Het Hof heeft opgemerkt dat door die opneming van ISO-normen in de richtlijn verplichtingen werden opgelegd aan rechtspersonen, omdat zij via nationale normalisatieorganisaties toegang hadden tot die normen. Wat natuurlijke personen betreft, heeft het Hof in punt 48 van dat arrest echter geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat technische normen die door een normalisatie-instelling als de ISO zijn vastgesteld en waaraan bij een wetgevingshandeling van de Unie een bindend karakter is verleend, slechts aan particulieren in het algemeen kunnen worden tegengeworpen indien zij zelf zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (en er dus niet enkel naar wordt verwezen). In een dergelijk geval kan het grote publiek namelijk niet weten welke methoden nodig zijn om de emissies van tabaksproducten te meten, tenzij het toegang heeft tot die normen.

In de onderhavige zaak bepalen de essentiële veiligheidseisen voor speelgoed in bijlage II bij de richtlijn speelgoedveiligheid (‘Bijzondere veiligheidseisen’), deel II (‘Ontvlambaarheid’), punt 3, bijvoorbeeld slechts dat ‘[s]peelgoed, met uitzondering van speelgoedklappertjes, […] niet ontplofbaar [mag zijn] en […] geen elementen of stoffen [mag bevatten] die bij gebruik overeenkomstig artikel 10, lid 2, eerste alinea, zouden kunnen ontploffen’. Zoals rekwirantes hebben opgemerkt, kan de lijst van stoffen en de in chemische sets toegestane maximumhoeveelheid, die het vermoeden van conformiteit met de essentiële eisen opleveren, evenwel alleen door middel van raadpleging van de relevante GTN worden ontdekt.

Met andere woorden, de richtlijn en de essentiële eisen noemen het te behalen resultaat, maar niet de middelen om dit te bereiken. Hieruit blijkt dat het voor een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zonder toegang tot de relevante GTN in de praktijk onmogelijk is te onderzoeken of een product aan de essentiële eisen voldoet.

Wanneer een fabrikant (of een dienstverrichter) het risico neemt om een product (of een dienst) op de markt te brengen dat (of die) niet voldoet aan GTN, heeft dit tot gevolg dat het product en de fabrikant (of de dienst en de dienstverrichter) niet profiteren van het vermoeden van conformiteit met de essentiële eisen van het afgeleide Unierecht. Hieruit volgt dat de fabrikant of de dienstverrichter in geval van een geschil moet bewijzen dat het product wel degelijk in overeenstemming is met het toepasselijke afgeleide Unierecht. Volgens mij komt dit er duidelijk op neer dat de facto alle fabrikanten of dienstverrichters altijd zullen trachten aan GTN te voldoen, omdat geen enkele rationele fabrikant of dienstverrichter bereid zou zijn een groot commercieel risico te nemen en een dergelijke bewijslast te dragen.

Met andere woorden, de naleving van GTN leidt tot het vermoeden van conformiteit met de essentiële eisen van het afgeleide Unierecht, waardoor een GTN voor natuurlijke personen of rechtspersonen die dat vermoeden met betrekking tot een bepaald product of een bepaalde dienst willen aanvechten hetzelfde effect heeft als een bindende regel. Dat betekent dat de naleving van GTN een directe invloed heeft op de bewijslast.

Bijgevolg heeft de naleving van GTN rechtsgevolgen voor fabrikanten en dienstverrichters alsook voor een persoon die het vermoeden van conformiteit aanvecht, zelfs wanneer de GTN (zoals de drie hier aan de orde zijnde GTN die uitvoering geven aan de richtlijn speelgoedveiligheid) formeel en in theorie niet bindend zijn.

Het feit dat GTN de facto bindend zijn omdat zij in het algemeen de enige aanvaarde methode op de markt zijn om aan het betreffende afgeleide Unierecht te voldoen, wordt bevestigd door een in opdracht van de Commissie uitgevoerde studie:

Bovendien wordt er in dezelfde studie op gewezen dat de prijs van GTN een van de belangrijkste belemmeringen is voor een effectief gebruik ervan.24.

De essentiële eisen van het afgeleide Unierecht verlenen rechten aan particulieren, die krachtens het Unierecht kunnen worden toegepast en gehandhaafd.25. De essentiële eisen in het afgeleide Unierecht kunnen echter niet los van elkaar worden gezien, aangezien het in de praktijk onmogelijk is om de conformiteit van een product of dienst te bevestigen zonder te verwijzen naar de overeenkomstige GTN. Op die manier kan het publiek zijn rechten tegen de fabrikant of dienstverrichter krachtens dat afgeleide recht niet uitoefenen indien het zich niet op de relevante GTN kan beroepen.

Hieruit volgt dat GTN onmisbaar zijn voor de handhaving van het overeenkomstige afgeleide Uierecht. Het feit dat GTN de facto bindend zijn is ook erkend door het Gerecht in de zaak ‘Global Garden’ (arrest van 26 januari 2017, GGP Italy/Commissie, T-474/15, EU:T:2017:36, punt 67) en door het Hof van Justitie in het arrest Fra.bo. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat ‘in de praktijk nagenoeg alle Duitse consumenten enkel door [een Duitse conformiteitsbeoordelingsinstantie] gecertificeerde koperfittingen kopen’ (punt 30). Zoals het Hof in dat arrest tevens heeft uiteengezet, is het voor marktdeelnemers in het algemeen moeilijk, zo niet volstrekt onmogelijk, om via een andere weg na te gaan of aan de technische norm is voldaan, gelet op de tijd en de kosten die daarvoor nodig zijn. Het feit dat bedrijven betalen voor GTN ondersteunt eveneens deze conclusie. Ik zie niet in waarom ondernemingen die aan concurrentie zijn blootgesteld, zouden betalen voor GTN als deze niet de facto bindend zouden zijn. De hele opzet van het normalisatiestelsel van de Unie vooronderstelt dat in principe alle actoren GTN gebruiken.

Mijns inziens vloeit het de facto bindende karakter van GTN niet alleen voort uit het bestaan van de GTN zelf, maar ook uit het ontbreken van realistische alternatieven. De voortdurende ontwikkeling van GTN wordt sterk ondersteund en gestimuleerd. Als gevolg van dit proces zijn de nationale normalisatieorganisaties beperkt in hun mogelijkheden om alternatieven voor GTN te bieden (aangezien zij in de eerste plaats verplicht zijn GTN ongewijzigd om te zetten), en lijkt er voor andere particuliere actoren geen financiële prikkel te bestaan om op die markt te concurreren. Ook in de nationale rechtspraak en rechtsleer wordt vastgesteld dat het onrealistisch is om te stellen dat het gebruik van GTN vrijwillig is.26.

Uit het voorgaande volgt dat GTN de facto bindend zijn, in die zin dat men er in ieder geval niet omheen kan door de bewijswaarde die eraan is verbonden.

Voorts ben ik van mening dat, zelfs indien het Hof tot de conclusie zou komen dat GTN niet de facto bindend zijn (wat ze wel zijn), dit mijn analyse niet zou wijzigen, aangezien het ongetwijfeld zou volstaan om te stellen dat GTN — ongeacht of zij stricto sensu bindend zijn — duidelijke rechtsgevolgen hebben die hun door de Uniewetgeving worden toegekend.

Ten slotte moet elke lidstaat, zodra de GTN definitief zijn vastgesteld en de referentiegegevens ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn gepubliceerd, elke GTN ongewijzigd als nationale norm aannemen en hiermee strijdige normen binnen zes maanden intrekken. Overeenkomstig artikel 17 VEU ziet de Commissie, als hoedster van de Unieverdragen, ‘toe op de toepassing van zowel de Verdragen als de maatregelen die de instellingen krachtens deze Verdragen vaststellen [en] op de toepassing van het recht van de Unie’. Zij moet er dus op toezien dat de GTN hun volledige werking ontplooien, en zo nodig een beroep wegens niet-nakoming instellen krachtens artikel 258 VWEU. Het Hof heeft namelijk duidelijk gemaakt dat het in strijd is met de verplichting van de lidstaten om het Unierecht correct uit te voeren om aanvullende eisen te stellen aan onder GTN vallende producten.27. Het Hof heeft deze uitspraak gedaan met betrekking tot de GTN zelf en niet met betrekking tot de essentiële eisen van het afgeleide recht. Hieruit volgt dat de Commissie ervoor moet zorgen dat GTN hun volledige werking ontplooien, hetgeen betekent dat zij afdwingbaar moeten zijn.28.

In de eerste plaats volgt uit artikel 2 VEU dat de rechtsstaat vereist dat alle natuurlijke en rechtspersonen van de Unie vrije toegang hebben tot het Unierecht. Dit is gebaseerd op het fundamentele beginsel dat eenieder de mogelijkheid moet hebben het recht te kennen en dat eenieder het recht moet eerbiedigen.29. Daarom bepaalt artikel 297 VWEU dat het Unierecht moet worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

In de tweede plaats verwijst het Hof in dit verband naar het legaliteitsbeginsel30. en het rechtszekerheidsbeginsel31.. Dit laatste beginsel vereist ook dat natuurlijke personen en rechtspersonen kennis hebben van het recht. In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat regels voor die personen geen rechtsgevolgen hebben wanneer zij niet door middel van bekendmaking aan derden zijn meegedeeld.32.

In de derde plaats wordt het concept van vrije toegang tot de wet ook erkend door het transparantiebeginsel.33. Het spreekt voor zich dat het Unierecht alleen doeltreffend kan zijn indien het kan worden gehandhaafd. Zoals hierboven is opgemerkt, wordt de handhaving van de wet verzekerd door de publicatie ervan. Hieruit volgt dat GTN, wanneer zij niet worden gepubliceerd, niet volledig kunnen worden gehandhaafd. Zoals hierboven in de punten 33 tot en met 51 van deze conclusie is gesteld, maken GTN deel uit van het Unierecht en hebben zij duidelijk omschreven rechtsgevolgen. Derhalve wordt met de huidige regeling, waarbij alleen een verwijzing naar GTN maar niet de tekst ervan wordt gepubliceerd, aan het grote publiek een essentieel aspect van doeltreffend en afdwingbaar Unierecht ontnomen.

De vaststelling in punt 107 van het bestreden arrest dat rekwirantes niet hebben aangetoond ‘wat exact de bron is voor het bestaan van een ‘constitutioneel beginsel’ dat een vrije en kosteloze toegang tot [GTN] vereist’, kan derhalve niet worden aanvaard.

Bovendien heeft het Hof in het arrest Skoma-Lux geoordeeld dat het Unierecht toegankelijk moet zijn voor Unieburgers: overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel moeten Unievoorschriften de betrokkenen in staat stellen exact de omvang van de op hen rustende verplichtingen te bepalen, hetgeen enkel kan worden gewaarborgd door de regelmatige bekendmaking van deze voorschriften in de officiële taal van de adressaat. Op basis hiervan heeft het Hof geconcludeerd dat verordeningen of richtlijnen van de Unie geen rechtsgevolgen hebben voor particulieren indien zij niet regelmatig in de taal van een lidstaat zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie, ‘ook al hadden deze personen via andere wegen van deze regeling kennis kunnen nemen’.34. Zoals ik hieronder zal toelichten, is toegang tot GTN tegen betaling of toegang via bepaalde geselecteerde bibliotheken of enkele ‘informatiepunten’35. — anders dan het Gerecht heeft geoordeeld (punten 103 en 107 van het bestreden arrest) — uiteraard niet geschikt en niet toereikend om de eerbiediging van de rechtsstaat te waarborgen.

Zoals bijvoorbeeld de Raad van Europa heeft opgemerkt, is ‘het beginsel van rechtszekerheid […] essentieel voor het vertrouwen in het rechtsstelsel en de rechtsstaat […]. Het is ook essentieel voor productieve zakelijke regelingen, teneinde ontwikkeling en economische vooruitgang te genereren […]. Om dit vertrouwen te bereiken, moet de staat de tekst van het recht gemakkelijk toegankelijkmaken.’36.

Derhalve moet worden beoordeeld of het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat GTN vrij en gratis toegankelijk zijn dan wel of aan die toegang bepaalde voorwaarden kunnen worden verbonden.

Om te beginnen wijs ik erop dat de Commissie zich in casu beijvert om de status quo te behouden, terwijl zij onlangs in haar EU-strategie voor normalisatie van 2022 duidelijk heeft bepleit dat ‘[ENO's] gratis toegang tot normen en andere producten [moeten] overwegen. De Commissie is bereid om via de bestaande forums een constructieve dialoog met de [ENO's] aan te gaan om hen te ondersteunen bij het verwezenlijken van deze doelstelling’ (zie punt 21 van deze conclusie).

Uit de rechtstradities van de lidstaten volgt dat ‘het rechtsstaatbeginsel […] in het algemeen [vereist] dat formeel vastgestelde rechtsnormen worden bekendgemaakt. Het doel is dat zij op een zodanige wijze voor het publiek toegankelijk worden gemaakt dat de betrokkenen op betrouwbare wijze kennis kunnen nemen van de inhoud ervan. Deze mogelijkheid mag ook niet op onbillijke wijze worden bemoeilijkt.’37.

Ik ben het eens met rekwirantes dat burgers moeten kunnen profiteren van een handeling die rechtsgevolgen heeft, deel uitmaakt van het Unierecht — zoals GTN — en derhalve ten uitvoer moet kunnen worden gelegd. In dit verband hoeft enkel te worden verwezen naar de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest James Elliott Construction, waarin de vraag naar de uitlegging van GTN aan de orde was in het kader van een particuliere vordering betreffende gebrekkige bouwproducten. Aangezien GTN reële rechtsgevolgen hebben voor natuurlijke personen en rechtspersonen, vereist de rechtsstaat dat deze personen toegang hebben tot GTN. Gelet op het feit dat GTN het openbaar belang dienen en een rol spelen die functioneel gelijkwaardig is aan die van rechtsregels, moet de afdwingbaarheid (en dus de toegankelijkheid) ervan dienovereenkomstig worden aangepast.38.

Kennelijk plegen de meeste lidstaten (met uitzondering van Ierland en de voormalige lidstaat het Verenigd Koninkrijk) officiële teksten uit te sluiten van auteursrechtelijke bescherming. Als het gaat om de auteursrechtelijke bescherming van nationale normen ligt de situatie anders. Zoals ik in punt 33 van deze conclusie heb uiteengezet, verschillen GTN echter, gelet op de bijzondere rol die zij krachtens het Unierecht spelen, totaal van nationale normen.

De arresten James Elliott Construction en Stichting Rookpreventie Jeugd e.a. wijzen sterk op de noodzaak om GTN officieel bekend te maken (zoals ook is opgemerkt in de rechtsleer). Anders zou de doeltreffendheid van wettelijke verwijzingen naar dergelijke normen ernstig wordt beperkt doordat zij niet afdwingbaar zijn tegen particulieren in het algemeen, net zomin als tegen ondernemingen die geen daadwerkelijke toegang tot GTN hebben gehad. De toegang tot GTN tegen betaling kan immers nooit in de plaats komen van de verplichting tot officiële bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit geldt zelfs voor grote ondernemingen, omdat deze normen uiteindelijk nog steeds betrekking hebben op hun klanten, die in feite de echte adressaten zijn. Hoe kan een burger met zekerheid weten dat een onderneming bij het vervaardigen van haar product of het verrichten van een dienst de GTN in acht heeft genomen, indien die burger de inhoud van die GTN niet kan kennen? Een burger mag niet de mogelijkheid worden ontnomen om ‘officieel’ kennis te nemen van de inhoud van een GTN die hem direct of indirect kan raken.39.

Door het verband tussen GTN en afgeleid recht vallen GTN noodzakelijkerwijs onder de publieke taken, aangezien zij een onmisbare (of ‘noodzakelijke’) aanvulling vormen op de doeltreffende uitvoering van het afgeleide Unierecht (en aldus de doeltreffende totstandbrenging van de interne markt van de Unie bevorderen). Aangezien de ENO's publieke taken uitvoeren (namelijk de ontwikkeling van GTN ter aanvulling van de Uniewetgeving), zouden deze normalisatieorganisaties daarvoor in voorkomend geval een vergoeding uit overheidsmiddelen kunnen ontvangen (zoals reeds gedeeltelijk het geval is gezien de financiering door de Commissie van alle drie de ENO's).40.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsstaat vereist dat GTN vrij en gratis toegankelijk zijn. GTN moeten als normalisatiehandelingen die deel uitmaken van het Unierecht, afgeleid Unierecht ten uitvoer leggen en rechtsgevolgen hebben, in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt om de afdwingbaarheid en toegankelijkheid ervan te verzekeren.

Rekwirantes betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet bevoegd was om te onderzoeken of de vier opgevraagde GTN in aanmerking kwamen voor auteursrechtelijke bescherming. Er zij op gewezen dat het Gerecht in feite heeft geoordeeld dat een dergelijk onderzoek de omvang van de toetsing die de Commissie in het kader van een procedure voor toegang tot documenten dient te verrichten, te buiten gaat (punt 57 van het bestreden arrest).

Deze redenering is onjuist. In de eerste plaats is deze vaststelling, zoals rekwirantes terecht aanvoeren, rechtstreeks in tegenspraak met de punten 48 en 49 van het bestreden arrest, waarin is geoordeeld dat de Commissie terecht had vastgesteld dat was voldaan aan de oorspronkelijkheidsdrempel en dat zij terecht had besloten dat de opgevraagde GTN in aanmerking kwamen voor auteursrechtelijke bescherming. Het is onduidelijk hoe het bestaan van een auteursrecht kan worden vastgesteld indien de Commissie niet het recht heeft dit te beoordelen. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet bevoegd was om te onderzoeken of de gevraagde GTN voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwamen.

In de tweede plaats betreft de onderhavige zaak, zoals rekwirantes terecht opmerken, een verzoek om toegang tot documenten die deel uitmaken van het Unierecht (namelijk de vier opgevraagde GTN). Dit verzoek is gebaseerd op een Unieverordening (namelijk verordening nr. 1049/2001). Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat artikel 4 van deze verordening geen verwijzing naar het nationale recht van een lidstaat bevat.44. De toegang tot documenten op grond van verordening nr. 1049/2001 en met name de toegang tot handelingen die deel uitmaken van het Unierecht moet derhalve worden beoordeeld door de instellingen van de Unie en worden onderworpen aan een juridische toetsing aan het Unierecht door de Unierechter. Het Gerecht heeft dit duidelijk miskend. Indien de opvatting van het Gerecht juist zou zijn, zou dit bovendien afbreuk doen aan het fundamentele recht van rekwirantes op doeltreffende rechtsmiddelen, waaronder hun recht om te worden gehoord. Op deze tegenstrijdigheid is ook door talrijke auteurs in de rechtsleer gewezen.45. Het is derhalve aan de instellingen van de Unie om aan de hand van de eigen Uniewetgeving te beslissen over het niveau van auteursrechtelijke bescherming die dient te worden verleend aan handelingen waarbij afgeleid Unierecht wordt uitgevoerd en om aldus te beslissen of GTN in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming.

In de derde plaats heeft het Gerecht zijn oordeel over de onbevoegdheid van de Commissie om de auteursrechtelijke bescherming te beoordelen gebaseerd op de rechtspraak inzake octrooien. Die is hier echter niet van toepassing. Het Hof heeft in zijn in voltallige zitting vastgestelde advies 1/0946. opgemerkt dat ‘het Hof […] niet bevoegd is zich uit te spreken over rechtstreekse beroepen tussen particulieren op het gebied van octrooien [aangezien] daartoe […] de rechterlijke instanties van de lidstaten bevoegd [zijn]’.

Voor zover het Gerecht zich baseert op de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Donner (C-5/11, EU:C:2012:195) (punt 40 van het bestreden arrest) dat het auteursrecht, ondanks een steeds verdergaande harmonisatie, grotendeels door het nationale recht wordt beheerst, is het in het bestreden arrest ingenomen standpunt te theoretisch. Dit is reeds opgemerkt in de rechtsleer. Sinds 2012 geeft het Hof namelijk aan hoever de harmonisatie op het gebied van het auteursrecht is gevorderd. Hoe dan ook lijkt de conclusie waarnaar wordt verwezen uit haar verband te zijn gerukt, aangezien de nadruk in die zaak lag op rechtsmiddelen bij inbreuken op het auteursrecht. Het ging niet om het bestaan van auteursrechtelijke bescherming zoals in casu.47.

Ik merk evenwel op dat het onderhavige beroep geen rechtstreekse vordering tussen particulieren in verband met een inbreuk op een octrooi (of auteursrecht) betreft en evenmin buiten de bevoegdheid valt die krachtens de Unieverdragen aan de Unierechter is toegekend. De vordering in eerste aanleg strekte veeleer tot nietigverklaring van een tot rekwirantes gericht besluit van de Commissie waarbij hun verzoek om toegang tot documenten van de Unie werd afgewezen. Voor dit soort vorderingen is de Unierechter bevoegd. In het bijzonder beperkt artikel 263 VWEU, anders dan het Gerecht heeft vastgesteld in punt 57 van het bestreden arrest, niet de middelen die in een vordering tot nietigverklaring kunnen worden aangevoerd. Het Gerecht heeft dus ten onrechte gepoogd een analogie te trekken tussen enerzijds particuliere geschillen over inbreuken op octrooien en anderzijds een weigering om toegang te verlenen tot documenten van de Unie waarbij de betwiste toepassing van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 aan de orde is.

Hieruit volgt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet bevoegd was om het oorspronkelijkheidsvereiste te onderzoeken omdat een dergelijk onderzoek de omvang van de toetsing die de Commissie in het kader van een procedure voor toegang tot documenten dient te verrichten, te buiten zou gaan. Het staat namelijk aan de Commissie en de Unierechter om te bepalen of de opgevraagde GTN in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming en of zij aan het oorspronkelijkheidsvereiste voldoen.

Het bestreden arrest geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door te stellen dat de auteurs van de GTN bij de opstelling ervan voldoende creatief zijn geweest om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke bescherming en dat de lengte van de teksten impliceert dat de auteurs bepaalde keuzen hebben gemaakt (onder meer met betrekking tot de structuur van het document), hetgeen auteursrechtelijke bescherming met zich meebrengt (punten 47–49 van het bestreden arrest).

De benadering van het Gerecht geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens vaste rechtspraak is het auteursrecht in de Unie weliswaar niet volledig geharmoniseerd, maar ‘[vormt] [h]et begrip ‘werk’ […] een autonoom begrip van het recht van de Unie, dat op uniforme wijze moet worden uitgelegd en toegepast en de combinatie van twee cumulatieve elementen veronderstelt. Ten eerste impliceert dit begrip dat het betrokken voorwerp oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Ten tweede kunnen alleen de bestanddelen die de uitdrukking van een dergelijke intellectuele schepping zijn, als een ‘werk’ worden aangemerkt.’48. Wil er sprake zijn van auteursrechtelijke bescherming, dan moet de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen.49.

Dit wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de samenstelling van een databank aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt, op zichzelf geen grond kan opleveren voor auteursrechtelijke bescherming indien deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit.50. Dit criterium is in deze context van fundamenteel belang.

Naar mijn mening moet dit criterium worden toegepast in de context van GTN. Aangezien het Hof met name in het arrest James Elliott Construction heeft erkend dat het bevoegd is om GTN uit te leggen, staat het duidelijk aan de Unierechter om te beoordelen of GTN in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming en of ENO's die bescherming moeten genieten. Er mag namelijk geen situatie ontstaan waarin de lidstaten beslissen of het auteursrecht van toepassing is op een wettekst die deel uitmaakt van het Unierecht en krachtens het Unierecht cruciale rechtsgevolgen heeft. Deze conclusie is geenszins in strijd met de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, aangezien het aan de partijen bij deze conventie is om te beslissen of juridische teksten in hun rechtsstelsel al dan niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

Ik ben het met rekwirantes eens dat noch de Commissie — in het litigieuze besluit — noch het Gerecht — in het bestreden arrest — de oorspronkelijkheid van de opgevraagde GTN en de vraag of zij daadwerkelijk ‘de persoonlijkheid van de auteur kunnen weerspiegelen’ naar behoren heeft onderzocht. Hetzelfde geldt voor het bestaan van vrije creatieve keuzen. Gelet op het concept en het doel van GTN, die gewoonlijk het resultaat zijn van wetenschappelijke testen gevolgd door een akkoord van een comité, concludeer ik dat niet prima facie kan worden aanvaard dat aan de oorspronkelijkheidsnorm is voldaan51., zoals het Gerecht in casu heeft gedaan. Deze conclusie dringt zich des te sterker op wanneer rekening wordt gehouden met het specifieke karakter van GTN (punten 16 e.v. van deze conclusie) en de procedure voor de vaststelling ervan (punten 23 e.v. van deze conclusie).

Hoewel het aan de Commissie en het Gerecht staat om te bewijzen dat de uitzondering van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 van toepassing is, hebben zij zich slechts gebaseerd op zeer algemene beweringen en veronderstellingen, door te stellen dat de opgevraagde GTN auteursrechtelijk worden beschermd omdat uit de lengte van de teksten kan worden afgeleid dat de auteurs een aantal keuzen hebben moeten maken. Deze factoren bepalen evenwel niet of een specifiek document al dan niet oorspronkelijk is en dus auteursrechtelijk beschermd is. Het bestreden arrest is derhalve gebrekkig.

Anders dan het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, hebben rekwirantes — voor zover dit mogelijk was zonder daadwerkelijke toegang tot de opgevraagde GTN — aangetoond dat de keuzemogelijkheden voor het CEN in verschillende opzichten beperkt waren. De inhoud en de lay-out van de GTN worden dus aan beperkingen onderworpen door de relevante bepaling van afgeleid recht waarvan zij zijn afgeleid, alsook door het mandaat dat de Commissie heeft verleend. Daardoor wordt de ruimte voor creativiteit en oorspronkelijkheid in beginsel aanzienlijk ingeperkt. Een vage verwijzing naar de lengte van een document volstaat dus niet om te bewijzen dat GTN het resultaat zijn van echte creatieve keuzen van het CEN.52.

Bijgevolg heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de Commissie op goede gronden kon concluderen dat de opgevraagde GTN auteursrechtelijk waren beschermd, zodat het bestreden arrest moet worden vernietigd.