Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/II.3.1:II.3.1. Het verbod van het gemeenschappelijke testament

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/II.3.1

II.3.1. Het verbod van het gemeenschappelijke testament

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In afdeling 4.4.4 van het Burgerlijk Wetboek, handelend over de ‘vorm van uiterste willen’, is in art. 4:93 BW het verbod van het gemeenschappelijke testament opgenomen:

‘Een uiterste wil die bij dezelfde akte door twee of meer personen is gemaakt, is nietig.’

Dit verbod houdt verband met de herroepelijkheid van de uiterste wilsbeschikking (art. 4:42 lid 2 BW). Vandaar dat hier aandacht wordt besteed aan dit vormvoorschrift. Het verbod kwam al voor in het Ontwerp Meijers in art. 4.3.5.1 lid 1, zij het dat het verbod destijds anders geformuleerd was:

‘Behoudens hetgeen hierboven omtrent huwelijkse voorwaarden is bepaald, zijn uiterste willen nietig die bij dezelfde akte door twee of meer erflaters zijn gemaakt, of die door een erflater aan wederkerige of onderlinge beschikkingen zijn toegevoegd (curs. FS).’

Het niet-gecursiveerde gedeelte komt vrijwel overeen met het huidige art. 4:93 BW en verbiedt het gemeenschappelijke testament, te weten een testament dat uiterste wilsbeschikkingen bevat van meer dan één persoon, waarbij iedere testateur zijn eigen beschikkingen maakt. Het mutuele testament, een species van het gemeenschappelijke testament, waarbij de testateurs elkaar bevoordelen, is met dit verbod ook in de ban. De inhoud van de uiterste wilsbeschikkingen is overigens niet relevant. Hier is immers sprake van een vormvoorschrift. De woorden ‘uiterste willen’ uit het Ontwerp Meijers dienen gelezen te worden als ‘uiterste wilsbeschikkingen’. Meijers zag het onderhavige vormvereiste niet als onlosmakelijk verbonden aan de uiterste wilsbeschikking; hij vond het slechts ‘wenselijk’.1 In het eerste Ontwerp van Wet werden de hiervoor door mij in art. 4.3.5.1 lid 1 gecursiveerde woorden geschrapt met als motivering dat deze:

‘door een misstelling in de tekst zijn gekomen en geen betekenis hebben naast de woorden “die bij dezelfde akte door twee of meer erflaters zijn gemaakt”.’2

Het is mij (ook) niet duidelijk wat Meijers met de zinsnede beoogd heeft. In de toelichting op de tekst lees ik dat het artikel beantwoordt aan art. 4:977 BW (oud). Art. 4:977 BW (oud) luidde als volgt:

‘Geen uiterste wil kan bij dezelfde akte door twee of meer personen gemaakt worden, het zij ten voordele van eenen derde, het zij onder den titel van eene wederkerige of onderlinge beschikking.’

Het verbod van art. 4:977 BW (oud) gold voor alle uiterste wilsbeschikkingen. De zinsnede vanaf ‘het zij’ verdiende destijds dan ook geen schoonheidsprijs.3 Ook art. 4:977 BW (oud) betrof geen bevoegdheidsregel doch slechts een vormvoorschrift, hetgeen niet alleen volgde uit de plaatsing van het artikel in de vierde afdeling: ‘Van den vorm der uiterste willen’, maar ook uit HR 2 februari 1939, NJ 1939, 846 (EMM), in welk arrest een in Duitsland gesloten Erbvertrag (en de herroepelijkheid daarvan) punt van geschil was:

‘dat art. 977 B.W., wat ook het motief daarvoor geweest zij, niet meer bepaalt dan dat geen uiterste wil bij dezelfde acte door twee of meer personen gemaakt kan worden, derhalve verbiedt, dat zij dezen vorm daarvoor bezigen, in overeenstemming waarmee het dan ook in het Wetboek plaatsing gevonden heeft in de afdeeling: “Van den vorm der uiterste willen”; dat het artikel mitsdien een vormvoorschrift voor testamenten bevat […].’4

Het had niet veel gescheeld of het verbod van art. 4:93 BW had het huidige recht niet gehaald. In het Gewijzigd Ontwerp5 werd het artikel geschrapt. Minister Beerman motiveerde dit met het volgende:

‘Ook al zou men uitgaan van de wenselijkheid (curs. FS) dat een notaris van de uiterste wilsbeschikkingen van twee of meer personen steeds twee of meer akten opmaakt, rechtvaardigt deze wenselijkheid naar de mening van de ondergetekende echter niet een algemene regel, volgens welke alle uiterste wilsbeschikkingen die in één akte voorkomen nietig zijn, indien het beschikkingen van twee of meer personen betreft […].

Immers de vrees voor het in de rechtspraktijk terugkeren van de onherroepelijke erfcontracten kan niet rechtvaardigen de nietigverklaring van uiterste wilsbeschikkingen van verschillende erflaters in één akte, indien de wet de algemene regel bevat dat een erflater zijn uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig kan herroepen […].’6

De minister opperde hierbij nog dat het mogelijk zou zijn een tuchtrechtelijke sanctie op te nemen in de Wet op het notarisambt op het overtreden van het in die wet neer te leggen verbod om ‘één notariële akte op te maken van de uiterste willen van twee of meer personen of van bewaargeving van onderhandse uiterste willen door twee of meer personen’.7

Het schrappen van het verbod berustte dan ook niet op het vormvoorschrift zélf, doch op de zwaarte van de sanctie. Met het, weliswaar verworpen, amendement van Versteeg en Van Rijckevorsel, dat zag op eerherstel van het verbod, werd in september 1965 een eerste aanzet gegeven om het vormverbod terug te laten keren in de wet.8 De Commissie Erfrecht was fel gekant tegen het laten vervallen van het vormschrift en van mening dat het ontbreken van een dergelijk verbod met zich zou kunnen brengen dat onder testateurs de mening zou kunnen postvatten dat zij hun beschikking – opgenomen in een gemeenschappelijk testament – niet meer vrijelijk zouden kunnen herroepen.9

Deze gedachtegang is goed te begrijpen en past inderdaad bij het feit dat uiterste wilsbeschikkingen in ons stelsel te allen tijde herroepelijk zijn. Nogmaals merk ik op dat ik mij niet aan de indruk kan onttrekken dat testateurs ook regelmatig in deze veronderstelling leven als de testamenten in elkaars bijzijn zijn gepasseerd.

Tabel 3

Het veldonderzoek gaf het volgende beeld wat betreft de vraag of echtgenoten/partners in de praktijk elkaars testament willen tekenen (vraag 3):

Ja, zij willen elkaars testament tekenen

Nee, zij willen niet elkaars testament tekenen

Totaal (245)

78%

22%

Familiepraktijk (36)

53%

47%

De resultaten op vraag 3 maken duidelijk dat aangenomen mag worden dat testateurs, daar waar het betreft ‘langstlevende-testamenten’, in de veronderstelling kunnen leven, mede als gevolg van het feit dat het testament in elkaars bijzijn wordt gepasseerd, dat zij een contract afsluiten, waarbij uit de aard niet snel aan ‘herroepelijkheid’ zal worden gedacht.

Tabel 4

Van de ‘groep Totaal rapporteerde een aantal van 187 respondenten over het percentage van gevallen waarin men elkaars testament wil tekenen. In de groep ‘Familiepraktijk’ betrof dit 19 respondenten. Uit het volgende overzicht (tabel 4), waarin is aangegeven hoeveel respondenten een bepaald percentage opgaven waarin echtgenoten/partners elkaars testament willen tekenen, kan worden afgeleid dat het in ieder geval geen zeldzaamheid betreft.

Totaal (187)

Familiepraktijk (19)

‘Tekenen stukken van ander’

Aantal respondenten

Aantal respondenten

 1%

17

2

 2%

11

2

 3%

 5

2

 5%

36

5

 7%

 1

5

10%

48

6

15%

14

20%

12

23%

 1

25%

11

30%

 6

33%

 1

35%

 1

40%

 1

50%

10

1

55%

 1

60%

 2

70%

 4

1

75%

 1

80%

 3

90%

 1

In 1981 keerde het verbod terug in art. 4.3.5.1 van het Ontwerp Invoeringswet.10 Doorslaggevende reden was dat het notariaat, zoals bleek uit overleg met de Commissie Erfrecht, onveranderd op het standpunt stond dat een gemeenschappelijk testament te licht bij een of beide testateurs de indruk kon wekken dat de beschikkingen niet eenzijdig konden worden herroepen.11

Hiermee is thans mede het motief van het huidige verbod gegeven, waar de Hoge Raad het motief in 1939 in het midden liet.12 Een verbod dat in het verlengde ligt van – en ter ondersteuning van – de absoluutheid van de herroepelijkheid.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.