II.2.2.b Het voorontwerp 2e tranche

Veel van de in het voorontwerp gedane wijzigingen kwamen in het wetsvoorstel FlexBV terug. Deze wijzigingen bespreek ik bij de desbetreffende onderwerpen in dit boek. Enkele suggesties uit het voorontwerp werden niet in het wetvoorstel Flex-BV opgenomen. Voor zover van belang, ga ik thans in op deze gestrande voorstellen.

In het voorontwerp werd een 'voorprocedure' gecreëerd.1 Indien partijen van mening verschilden of een in de statuten of overeenkomst opgenomen regeling voor de oplossing van geschillen van toepassing was op de concrete situatie, dan konden zij zich tot de geschillenregelingrechter wenden voor een antwoord.2 De ondergrens voor de toepassing van de eigen regeling werd verwoord in lid 2. Was de aandelenoverdracht met inachtneming van de eigen regeling onmogelijk of uiterst bezwaarlijk, dan werd een beroep op de statutaire of contractuele bepalingen niet gehonoreerd.3

Een dergelijke extra procedure vinden we in het wetsvoorstel Flex-BV gelukkig niet terug.4 De nodeloze vertraging door eerst te procederen over de inhoud en bedoeling van de eigen regeling, blijft achterwege. De vraag of de eigen regeling toegepast moet worden, is geplaatst in de sleutel van de vraag of deze de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. De onduidelijke term 'niet kan worden toegepast' uit het voorontwerp werd vervangen door de toets van 'onmogelijk of uiterst bezwaarlijk'.

De bescherming van de minderheidsaandeelhouder vond haar weerslag in de prijsbepaling van de over te dragen aandelen. In het voorontwerp gaf art. 339 lid 1 aan dat voor de prijsbepaling de waarde in het economisch verkeer gold.5 Het volgende artikel sloot hierop aan door te bepalen dat een eigen waarderingsregeling `billijk' behoorde te zijn.6

De Gecombineerde Commissie had kritiek op de 'open norm' van de waarde in het economisch verkeer. Bovendien liet zo'n wettelijke norm zich niet goed verklaren in verband met het voornemen de eigen regeling van de aandeelhouders meer op de voorgrond te plaatsen.7 Deze kritiek op de dwingende norm 'waarde in het economisch verkeer' werd in de literatuur breed gedeeld.8 Zo kwam een te gering gewicht toe aan de vrijheid van aandeelhouders. In het wetsvoorstel Flex-BV keerde de wettelijke waarderingsnorm dan ook niet terug.9

Geheel nieuw was het uittredingsrecht in specifieke gevallen.10 De aandeelhouder die door een statutaire eis aan het aandeelhouderschap of een statutaire verplichting bekneld was geraakt, had het recht zijn aandelen over te dragen. Ook een statutaire blokkeringsregeling die tot gevolg had dat een aandeelhouder niet in staat was zijn aandelen te vervreemden, vormde grond voor een speciaal uittredingsrecht. Hierbij gold niet een termijn waarbinnen het recht uitgeoefend moest zijn. De aandeelhouders mochten niet 'vast komen te zitten' in de vennootschap. Een reële mogelijkheid om de vennootschap te verlaten moest voorhanden zijn.11

De inspiratie voor de formulering van de specifieke uittredingsrechten kwam van de Antilliaanse regeling.12 In art. 2:253 BWNA is de aandeelhouder die buiten zijn toedoen in een minderheidspositie komt te verkeren een uittredingsrecht gegeven.13 De reden voor zo'n recht ligt vooral in de overweging dat het vennootschapsrecht in het Caribische deel van het Koninkrijk een vergaande mate van vrijheid van inrichting kent. De bescherming van de minderheidsaandeelhouders moest volgens de toelichting een extra accent krijgen. De bescherming kwam zo'n aandeelhouder niet toe indien hij het ontstaan van zijn benarde positie redelijkerwijs had kunnen verhinderen.14 Een vordering tot uittreding is er ex art. 2:254 BWNA ook voor de aandeelhouder die niet langer aan een kwaliteiteis voldoet en daardoor de aan zijn aandelen verbonden rechten niet kan uitoefenen.15 Hij moet zijn aandelen kunnen overdragen volgens de algemene uittredingsregels van art. 2:251 en 2:252 BWNA.

Is er in de statuten een — voor de Nederlands Antilliaanse vennootschap in beginsel niet verplichte — blokkeringsregeling opgenomen, dan mag de aandeelhouder zijn voornemen tot uittreding op grond van lid 1 sub b van art. 2:254 BWNA tot uitvoer brengen. Deze twee uittredingsrechten vervallen overigens binnen zes maanden.16

De bijzondere uittredingsgronden stonden niet meer in het wetsvoorstel Flex-BV. De wetgever koos voor een andere wijze van bescherming van de minderheidsaandeelhouder. Bij een statutenwijziging die een nadeliger positie voor hem tot gevolg had, geldt op grond van art. 192 Wv Flex-BV bijvoorbeeld dat de aandeelhouder niet gebonden is indien hij tegenstemt.17 Voor de invoering van een statutaire eis aan het aandeelhouderschap die meebrengt dat vervreemding van de aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, geldt de procedure van art. 195b Wv FlexBV. In het kort houdt deze in dat de aandeelhouder zijn aandelen aan een ander kan overdragen als de BV geen gegadigden aanwijst.

Ik wil slechts een enkele kanttekening plaatsen. Voor de tijdelijke uitsluiting van de overdracht van de aandelen (art. 195 Wv Flex-BV) is unanieme besluitvorming voorgeschreven. Als een minderheidsaandeelhouder voor wijziging van de statuten stemt, is de overdracht van zijn aandelen tijdelijk onmogelijk gemaakt. Kan hij vervolgens de uittredingsvordering van art. 2:343 BW instellen omdat hij zich in een benarde positie bevindt? Verdedigbaar is dat hij dit recht met zijn stem vóór heeft prijsgegeven. De unanimiteit biedt voldoende bescherming, enkel tegenstemmen volstaat om de onoverdraagbaarheid te blokkeren. Ik meen echter dat de minderheidsaandeelhouder bij tijdelijke onoverdraagbaarheid van aandelen nog wel kan uittreden. De vennootschap kan de in acht te nemen zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder na de statutenwijziging dusdanig gaan schenden, dat het onredelijk is te verlangen dat de minderheidsaandeelhouder zijn tijd uitzit. Indien hij in zijn belangen wordt geschaad, is uittreding gerechtvaardigd. Het instellen van de uittredingsvordering is volgens mij door de gewijzigde omstandigheden in een dergelijk geval toegestaan.

Tot slot kende de uittreding in het voorontwerp nieuwe procedureregels. Het uitgangspunt was vooral een minderheidsaandeelhouder een snelle exit te bieden indien hij door zijn aandelenbezit bekneld kwam te zitten in een vennootschap. In een nieuw artikel 343a werden in lid 1 en lid 2 speciale regels voor een verwerende aandeelhouder of vennootschap opgenomen. De gedaagde die verweer wenste te voeren, moest dit op tijd (op de eerstdienende dag of uiterlijk veertien dagen later indien hij uitstel had gevraagd) kenbaar maken. Bleef een 'akte houdende verweer' achterwege, dan had hij het recht op het voeren van verweer prijsgegeven. Wat restte was enkel de prijsbepaling. De niet verschenen gedaagde werd in ieder geval veroordeeld tot overname van de aandelen. Bij zo'n strikte regeling omtrent verweer paste een dagvaardingstermijn van ten minste vier weken. De gedaagde had dan in ieder geval ruim de tijd om het voeren van verweer in overweging te kunnen nemen.18 Om de uittreding nog meer te versnellen en procedurele complicaties te vermijden, was bepaald dat een vordering tot oproeping in vrijwaring, voeging of tussenkomst niet was toegelaten. De gedachte was dat de uittredende (minderheids) aandeelhouder bepaalde tegen wie hij procedeerde. De gedaagde aandeelhouder moest op zijn beurt maar een vordering instellen en een afzonderlijke procedure starten wanneer hij van mening was dat ook andere aandeelhouders een deel van de aandelen moesten overnemen.19

De kritiek op deze procedurele versnellingen was niet mals.20 De prijs van het uitsluiten van een incident tot vrijwaring was volgens de Gecombineerde Commissie te hoog. De kans dat de kosten uiteindelijk niet ten laste komen van degene die de deze zou moeten dragen, nam aanzienlijk toe. Ook de gedaagde kon met een vrijwaringprocedure bij uitstek de hem gemaakte verwijten trachten te weerleggen. De Gecombineerde Commissie vroeg zich voorts af of de analyse in de toelichting ten aanzien van de toewijzing van de vordering indien verweer achterwege blijft, wel volledig was. Gold die toewijzing ook voor de met de uittreding samenhangende schadevergoedingsvorderingen?21 Ik merk op dat een gedaagde voor de zekerheid de 'ik zal verweren'-verklaring zou afleggen, en later zou bezien of hij daadwerkelijk verweer ging voeren. De tijdswinst zou in de praktijk dus niet optreden. Bovendien bleef onduidelijk of er niettemin zuivering van het verstek of verzet mogelijk bleef.

De wetgever nam naar aanleiding van de commentaren op het voorontwerp in het wetsvoorstel Flex-BV zowel de termijn voor het voeren van verweer als de uitsluiting van vrijwaring, voeging en tussenkomst terug.22

De in de literatuur algemeen gedeelde conclusie was dat de voorgestelde wijzigingen in een enkel geval een verbetering waren. Toch was de voorspelling dat het met een gewijzigde geschillenregeling 'roeien in een bak met stroop' blijft.23