5.5.5 Schorsing van bestuurders

Bij NV’s is de hoofdregel dat bestuurders worden geschorst door degene die bevoegd is tot benoeming (artikel 2:134 BW). Het orgaan dat bevoegd is om bestuurders te benoemen en dus ook schorsen, is bij de NV de algemene vergadering, tenzij sprake is van een structuurvennootschap (artikel 2:162 BW). Daarnaast kent de wet aan de raad van commissarissen de bevoegdheid toe om bestuurders te schorsen, tenzij de statuten anders bepalen (artikel 2:147 BW).

Op dit moment is niet in de wet geregeld dat de raad van toezicht van een stichting – zonder tussenkomst van de rechter – bestuurders kan schorsen. Statutair kan dit echter wel mogelijk gemaakt worden, maar dit moet uitdrukkelijk bepaald worden.

Anders dan bij corporatieve rechtspersonen geeft de wet in de regeling van de stichting aan de (gewone) rechter de mogelijkheid om in te grijpen en bestuurders te schorsen bij wijze van voorlopige voorziening tijdens een onderzoek naar wanbeheer (artikel 2:298 lid 2 BW) Deze mogelijkheid bestaat bijvoorbeeld ingeval van een vermoeden dat sprake is van een met de statuten van de stichting (bijvoorbeeld het statutaire doel) strijdig financieel beheer.1 Een dergelijke schorsing van bestuurders door de rechter wordt ook ingeschreven in het handelsregister, zodat derden daarvan kennis kunnen nemen (artikel 2:302 BW). Teneinde een dergelijke voorziening te laten treffen, is vereist dat een belanghebbende of het openbaar ministerie een verzoek indient bij de rechtbank.

In sommige gevallen is het echter noodzakelijk om sneller te kunnen handelen, dus zonder de rechtbank in te schakelen. Indien de stichting een raad van toezicht heeft ingesteld, past het mijns inziens past bij zijn taak om, net als de raad van commissarissen van een corporatieve rechtspersoon, in te kunnen grijpen als de raad dat nodig en in het belang van de stichting acht. Wanneer een bestuurder, mede gelet op de stichtingsdoelstelling, handelt in strijd met het belang van de stichting, dient de raad van toezicht naar mijn mening een middel te hebben om in te grijpen.

De wetgever heeft, mijns inziens terecht, middels het Wetsvoorstel btrp voorgesteld om wettelijk vast te leggen dat de raad van toezicht te allen tijde de bevoegdheid heeft om iedere bestuurder te schorsen. Hieraan heeft de wetgever toegevoegd “tenzij de statuten anders bepalen”. Het Wetsvoorstel btrp bevat een regeling die voor alle rechtspersonen gelijk is: artikel 2:11 lid 8 Wetsvoorstel btrp. Uit de reacties op de internetconsultatie van het Voorontwerp btrp blijkt dat deze regeling op algemene instemming kan rekenen. Het Wetsvoorstel btrp sluit, net als het Voorontwerp btrp, met deze regeling aan bij de gedachte dat ook de raad toezicht een instrument moet hebben waarmee hij zo nodig per direct een bestuurder op non-actief kan stellen.2

Het niet toekennen van de bevoegdheid om bestuurders te schorsen doet naar mijn mening afbreuk aan de kracht en de mogelijkheden van de raad van toezicht, bijvoorbeeld in het geval dat het bestuur, ondanks aanmaningen door de raad van toezicht, zijn boekhoudplicht niet nakomt. Om die reden zou de wet het mijns inziens bij de stichting niet mogelijk moeten maken om de bevoegdheid tot schorsing van bestuurders door de raad van toezicht in de statuten weg te schrijven. De wet zou naar mijn mening dienen te bepalen dat de raad van toezicht bevoegd is iedere bestuurder te allen tijde te schorsen. Daaraan zou mijns inziens, anders dan bij andere rechtspersonen, niet toegevoegd moeten worden “tenzij de statuten anders bepalen”. Ik meen dat schorsingsbevoegdheid een kernbevoegdheid is die iedere raad van toezicht nodig heeft. Anders dan corporatieve rechtspersonen heeft een stichting immers geen algemene vergadering die bestuurders kan schorsen. In theorie kan aan andere stichtingsorganen (bijvoorbeeld een belanghebbendenorgaan) of aan een (overheids)instantie (bijvoorbeeld een gemeente) de bevoegdheid om bestuurders te schorsen worden toegekend, al dan niet naast de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en te ontslaan. Ik meen dat dit onverlet laat dat de schorsingsmogelijkheid ook aan de raad van toezicht moet worden toegekend. Bij de taak en rol van de raad van toezicht hoort naar mijn mening dat de raad (ook) moet kunnen ingrijpen als dat nodig is en in het belang van de stichting is. Zie over de verhouding tussen bevoegdheden van het belanghebbendenorgaan en de raad van toezicht overigens ook paragraaf 6.3.3.

In de MvT btrp wordt opgemerkt dat de bevoegdheid tot schorsing ook bestuurders betreft die door een derde benoemd zijn.3 Zulks ligt voor de hand, omdat de raad toezicht houdt op de taakuitoefening van alle bestuurders, ook bestuurders die door anderen dan de raad zelf zijn benoemd. Naar aanleiding van reacties op de internetconsultatie is in het Wetsvoorstel btrp terecht ook in een regeling opgenomen voor de opheffing van de schorsing.4 Deze houdt in dat het orgaan of de persoon die bevoegd is tot benoeming de schorsing te allen tijde kan opheffen.

In sommige situaties kan, als gezegd, de raad van toezicht gehouden zijn van zijn schorsingsinstrument gebruik te maken. Voor kapitaalvennootschappen is, zoals in paragraaf 5.4.4 is opgemerkt, in jurisprudentie uitgemaakt dat de raad van commissarissen in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld als een bestuurder ondanks waarschuwingen van de raad van commissarissen een riskante investering doet die niet (voldoende) gefinancierd is, gehouden kan zijn bestuurders te schorsen of te ontslaan.5 Zoals gezegd betekent het gebruik maken van de schorsingsbevoegdheid niet per definitie dat de raad de regie, dus de bestuurstaken, teveel naar zich toetrekt en zal worden aangemerkt als bestuurder.6 Ik meen dat jurisprudentie over de schorsingsbevoegdheid van de raad van commissarissen van kapitaalvennootschappen ook relevant is voor de raad van toezicht van de stichting. In het bijzonder zal voor stichtingen gelden dat, als het bestuur door een bepaalde rechtshandeling het stichtingsvermogen besteedt of dreigt te besteden aan zaken die in strijd zijn met het doel en/of het bestuur het uitkeringsverbod overtreedt of dreigt te overtreden, de raad van toezicht moet (kunnen) ingrijpen en, wanneer het bestuur ondanks aanmaningen doorgaat met de handeling, bestuurders zo nodig moet schorsen.