10.7.4.3 De gevolgen van artikel 23 lid 3 EEX-r/17 lid 1, laatste zin Verdrag

Het gevolg van de bepaling van art. 23 lid 3 EEX-V°/17 lid 1, laatste zin Verdrag is tweeledig. Het forum prorogatum is niet verplicht rechtsmacht te aanvaarden. Slechts de geldigheid van de forumkeuze staat ter exclusieve beoordeling van dit gekozen forum. Deze rechter kan bijv. de forum non conveniens leer toepassen,1 hoewel deze onder EEX-V°Nerdrag is verworpen.2 Ten tweede moeten de gederogeerde gerechten zich van berechten van het geschil onthouden zolang de aangewezen rechter geen uitspraak heeft gedaan. Wat moet het gerecht in concreto beslissen? Verschillende oplossingen zijn mogelijk: het gederogeerde gerecht acht zich onbevoegd, verklaart eiser niet ontvankelijk of houdt de procedure aan teneinde het forum prorogatum in de gelegenheid te stellen uitspraak te doen.

Het afwijzen van de bevoegdheid is niet juist, omdat zulks niet vaststaat. Het oordeel over de forumkeuze berust allereerst bij het forum prorogatum. Nadat het forum prorogatum zich onbevoegd heeft verklaard, moet het forum derogatum zijn bevoegdheid vaststellen. Niet-ontvankelijkheid is onjuist, omdat de eiser eerst de juiste procedure moet volgen en afwachten totdat de geprorogeerde rechter heeft beslist.

Een niet-ontvankelijkheid past niet in dit systeem. De eiser maakt de zaak bij het verkeerde gerecht aanhangig. Nadeel van deze oplossing is dat niet ontvankelijkheid niet in alle landen bekend is.3 Bovendien past de oplossing niet in het systeem van EEX-V°Nerdrag, omdat de rechter volgens dat systeem slechts de (on)bevoegdheid kan aannemen of de zaak kan aanhouden. Het aanhouden van de zaak heeft mijns inziens het minste bezwaren, mits een termijn wordt gesteld aan de eiser om de procedure met bekwame spoed in te leiden bij het forum prorogatum en het oordeel van het forum prorogatum in het geding te brengen.4 Zodra de uitspraak van het forum prorogatum in kracht van gewijsde is gegaan en de forumkeuze niet rechtsgeldig is, kan de procedure voor het forum derogatum worden voortgezet. Daarbij zal de rechter eerst zijn bevoegdheid moeten vaststellen op grond van het commune internationaal privaatrecht of eventueel de art. 22 of 24 EEX-V°/16 of 18 Verdrag. Indien de forumkeuze niet geldig is, kunnen partijen vervolgens ten gronde procederen. Is het forum prorogatum daarentegen bevoegd, dan behoeft slechts de onbevoegdheid te worden uitgesproken en dient een beslissing over de proceskosten te worden gegeven. Conform het uitgangspunt van EEX-V°Nerdrag — zoals beschreven in par. 10.5.2 — zal het forum derogatum de beslissing van het forum prorogatum moeten erkennen op grond van Hoofdstuk III EEX-V°Nerdrag. Bij het laatste kan de rechter een eventuele geldigheid van de forumkeuze volgens zijn recht dus niet laten meewegen. Het niet aangewezen gerecht kan weliswaar theoretisch tot een andere conclusie komen dan de aangewezen rechter omdat het commune internationaal privaatrecht van beide staten afwijkt, maar mijns inziens mag op deze wijze geen negatief jurisdictieconflict ontstaan. Het forum derogatum is in deze situatie gebonden aan het oordeel van het forum prorogatum.